臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第1824號
原 告 黃旭宏
訴訟代理人 鍾凱勳律師
邱冠文律師
被 告 賴林富美
訴訟代理人 謝天仁律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年9 月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，本院 105 年度司執字第26933 號清償債務強制執行事件（下稱系 爭執行事件），本院民事執行處於民國106 年1 月18日作成 分配表，並定於106 年2 月22日實行分配，復於106 年3 月 28日更正分配表（下稱系爭分配表），惟原告已具狀聲明異 議，並於106 年3 月2 日提起本件分配表異議之訴，並向本 院民事執行處陳報起訴證明，是原告已於分配期日1 日前， 向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，向本院 提起本件分配表異議之訴，並陳報起訴證明，是原告提起本 件分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘明。二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第1 款、第3 款、第2 款及第7 款分別定有明文 。經查，原告於106 年3 月2 日起訴時，訴之聲明原為：系 爭執行事件於106 年1 月18日製作之強制執行金額分配表， 其中被告受分配次序22所列執行費債權新臺幣（下同）8 萬 元、次序23所列執行費債權8 萬元、次序24所列執行費債權 8 萬元、次序25所列執行費債權4 萬元、次序26所列執行費 債權8 萬元、次序27所列執行費債權16萬元、次序57所列票 款普通債權本息5,279 萬3,038 元、次序58所列票款普通債
權本息1,216 萬4,932 元、次序59所列票款普通債權本息1, 196 萬4,384 元、次序60所列票款普通債權本息1,176 萬3, 836元、次序61所列票款普通債權本息618萬4,384元、次序 62所列票款普通債權本息1,156萬6,575元、次序63所列票款 普通債權之利息453萬411元、均應予剔除，不列入分配等語 （見本院卷㈠第2至3頁）。嗣因本院民事執行處司法事務官 於106年3月12日、106年3月28日更正分配表，而於106年4月 14日具狀變更聲明為：「系爭執行事件於106年3月28日製作 之系爭分配表，其中被告受分配次序22所列執行費債權8萬 元、次序23所列執行費債權8萬元、次序24所列執行費債權8 萬元、次序25所列執行費債權8萬元、次序26所列執行費債 權16萬元、次序58所列票款普通債權本息5,279萬3,038元、 次序59所列票款普通債權本息1,216萬4,932元、次序60所列 票款普通債權本息1,196萬4,384元、次序61所列票款普通債 權本息1,176萬3,836元、次序62所列票款普通債權本息1,15 6萬6,575元、次序63所列票款普通債權之利息105萬8,630元 均應予剔除，不列入分配」等語（見本院卷一第53頁），核 原告前、後聲明均係主張被告與訴外人許文鼎（下稱許文鼎 ）間無債權債務關係存在，被告之債權應自本院106年3月28 日製作之系爭分配表中剔除，而前後訴之聲明主張之分配次 序有變更，所獲分配之金額有減縮等而為訴之變更，其請求 剔除之金額有減縮，且請求權之基礎同一，又無礙被告之防 禦及本件訴訟之終結，揆諸前揭說明，原告所為訴之變更於 法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭分配表所列被告各次序債權，其中次序58至63之債權金 額本息即高達1億131萬1,395元，而其各次序債權均係以本 票裁定為執行名義，向本院聲請就執行債務人許文鼎為強制 執行，然被告未就票據之原因關係舉證證明債權確係存在， 故系爭分配表內所列被告各次序債權，均應予剔除等語。並 聲明：系爭執行事件於106年3月28日製作之系爭分配表，其 中被告受分配次序22所列執行費債權8萬元、次序23所列執 行費債權8萬元、次序24所列執行費債權8萬元、次序25所列 執行費債權8萬元、次序26所列執行費債權16萬元、次序58 所列票款普通債權本息5,279萬3,038元、次序59所列票款普 通債權本息1,216萬4,932元、次序60所列票款普通債權本息 1,196萬4,384元、次序61所列票款普通債權本息1,176萬3, 836元、次序62所列票款普通債權本息1,156萬6,575元、次 序63所列票款普通債權之利息105萬8,630元均應予剔除，不
列入分配。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈次序58票款普通債權部分：許文鼎本身既有不動產，則其直 接將自有不動產設定抵押權給上海商業儲蓄銀行股份有限公 司（下稱上海商銀）貸款已足，何須將不動產設定抵押權給 被告後，再委請被告提供訴外人Top Billion Inc（下稱TB 公司）於上海商銀香港分行之2,000萬美金定期存款（下稱 系爭定存單）設質以擔保許文鼎向上海商銀之貸款，與常理 不符；另被告並非要求許文鼎開立與借款金額相符之一張本 票，反而要求許文鼎開立三張發票日期近似或相同且金額各 異有畸零數金額之本票為擔保，與被告所述之本票原因關係 不符；又系爭被取償之定存單名義人既為TB公司，依民法第 312條規定，應為TB公司取得上海商銀對許文鼎之債權，為 何是被告取得上海商銀對許文鼎之債權。
⒉次序59票款普通債權部分：
被告雖辯稱次序59普通票款債權，係許文鼎遲未依鼎甫資產 管理股份有限公司（下稱鼎甫公司）100年9月6日股東臨時 會決議（下稱系爭決議）在無爭建案5B建物（下稱5B建物） 上設定債權金額1,000萬元之第2順位抵押權予被告，故許文 鼎簽發如附表一編號4所示本票（下稱編號4本票）以擔保被 告已付價款、建物日後可移轉至被告名下所生云云。惟： ⑴被告為何將房屋買賣價款美金29萬6,000元交付給許文鼎 而非交付賣方？許文鼎為何要幫被告支付款項，且依系爭 決議是鼎甫公司將5B建物移轉登記予被告，何以許文鼎要 負保證人責任並開立本票，而許文鼎簽發上揭本票與設定 抵押權之日期為同一日，均係100年10月4日，何來許文鼎 遲未辦理抵押權登記因而簽發上揭本票之可能？被告所言 不足採信。況被告自承許文鼎已繳付數期款項後即未繳付 ，則許文鼎擔保之本票本金餘額應扣掉許文鼎已支付之餘 額。
⑵依被告提出之被證13之公司傳票單據與本票影本，樺資建 設開發股份有限公司（下稱樺資公司）公司已於98年8月 間退款188萬6,727元與被告並於傳票中記載銷貨退回，應 認樺資公司與被告已合意解除買賣契約，若認許文鼎自被 告處領受之金錢未返還被告，亦屬許文鼎與被告間之事， 何以樺資公司須設定第2順位抵押權擔保許文鼎對被告之 債務，況樺資公司為鼎甫公司之子公司，且100年9月6日 之鼎甫公司股東臨時會已改選被告與其夫賴建治為董事， 先不論被告與其夫將樺資公司財產5B建物為被告設定抵押 權為自肥，事涉背信，被告自可直接將其子公司樺資公司
之5B建物所有權移轉給被告，無須許文鼎代勞，被告答辯 事實有諸多疑點與常情不符。另鼎甫公司100年9月6日系 爭決議，業經訴外人許文正提起確認股東會決議無效訴訟 爭訟中，可認系爭決議內容有所瑕疵，其適法性令人質疑 ，則許文鼎依系爭決議內容簽發擔保本票，該本票保證原 因關係是否存在，亦令人存疑。
⑶依被告106年12月20日民事答辯（四）狀第2頁表示，被告 因5B建物拍賣後分配受償295萬2,984元係因樺資公司多次 向被告借款，並由樺資公司開立本票5紙予被告，之後樺 資公司並未清償該借款，被告遂申請本票裁定（103年司 票字第3314號）並聲請強制執行，且列入第2順位抵押權 之擔保範圍，該筆票據債務是擔保樺資公司本身之債務而 與其擔保許文鼎之債務無關云云。惟被告復於於言詞辯論 意旨續狀中第3頁理由四中表示5B建物上面的第2順位抵押 權所擔保之債權即為次序59票款普通債權，被告就5B建物 設定第2順位抵押權之原因前後矛盾，顯為臨訟而建構事 實。退步言之，如以被告最後言詞辯論意旨續狀之答辯為 準，該第2順位抵押權確實為擔保次序59票款普通債權所 設，被告明知5B建物之第2順位抵押權並非擔保樺資公司 對被告之借款，竟以其他執行名義，混充第2順位抵押權 所擔保之次序59票款普通債權，於拍賣5B建物之執行事件 （本院103年度司執字第55203號之1）中優先該案之一般 債權人而分配2,952,984元，恐涉偽造文書與詐害債權之 嫌。而被告系爭次序59票款債權既已獲得295萬2,984元部 分清償，加上樺資公司退還被告之188萬6,727元，次序59 票款普通債權本金應減少483萬9,711元，利息並應予調整 ，被告隱而未報，顯有不當得利之情。
⑷縱認被告未取得退款188萬6,727元，次序59票款普通債權 亦尚未獲得清償，許文鼎因賴林富美故意或過失誤用其他 執行名義混充第2順位抵押權所擔保之債權優先許文鼎而 分配，致許文鼎受有無法取得分配款110萬2,468元之損害 （依5B建案建物強制執行金額分配表所示，許文鼎之一般 債權為972萬1,070元，賴林富美之一般債權為1632萬4,84 5元，前開強制執行之分配剩餘款295萬2,984元加上利息 部分之優先債權886元後之295萬3,870元應依照雙方的債 權比例平均分配），而對被告享有侵權行為債權，許文鼎 可以之對賴林富美對伊之債權主張抵銷。如許文鼎未發函 主張抵銷，原告依民法第242條代位對次序59票款普通債 權金額異議並主張抵銷，次序59票款普通債權本金金額應 更正為889萬7,532元，利息並應為相應調整。分配表上之
利息計算日期亦應該有所調整。
⒊次序60至63票款普通債權部分：
被告以自行製作之被證15借款明細辯稱該4 筆票款債權之 原因關係為消費借貸，惟被告並未提出金流以實其說，原 告否認被證15所列借款明細為真正，原告爭執如附表二「 原告爭執欄」所示。又原告並未發現許文鼎有於何法院事 件審理中自認借款之情，被告辯稱許文鼎自認有借款之事 實，無從採信。
二、被告則以：
㈠原告應就被告系爭參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證 責任，原告迄今未舉證以實其說，已違民事訴訟法第277條 舉證責任規定，其論述委無足採。其中：
⒈次序58票款普通債權：被告提供訴外人TB公司之系爭定存單 設定質權予上海商銀，擔保許文鼎對上海商銀4億6,976萬元 之借款債務，許文鼎則簽發如附表一編號1至3所示之本票三 紙（下稱編號1至3本票），總計4億6,976萬元，受款人均為 被告，同時提供名下所有抵押物予被告，於100年11月30日 設定最高限額抵押權，擔保債權金額為4億8,000萬元。嗣因 許文鼎未遵期清償貸款致系爭定存單遭上海商銀行使質權， 充償許文鼎債務本息4億7,190萬2,174元，被告依民法第312 條規定承受上海商銀之權利，並以上揭三紙本票聲請本院 103年度司票字第2030號本票裁定獲准後，聲請對許文鼎強 制執行，執行結果尚有本金5,111萬2,326元未受償，被告就 不足受償部分於系爭執行事件聲請強制執行並參與分配，自 屬有據。況被告上開所稱事實業經本院102年度重訴字第962 號塗銷抵押權事件確定判決認定為真，且許文鼎於他案分配 表異議之訴，同樣主張次序58普通票款債權不存在，應予剔 除，不得列入分配，亦經本院106年度重訴第480號分配表異 議之訴事件，判決許文鼎敗訴在案。
⒉次序59票款普通債權：
⑴斯時為樺資公司董事長之許文鼎以樺資公司需要資金為由 ，遊說被告買受5B建物，被告於96年1月交付美金29萬6,0 00餘元之支票與許文鼎，請其按期繳付建物價款，惟許文 鼎繳付數期款即拖延未辦理。嗣上開5B建物由樺資公司設 定最高限額900萬元抵押權予銀行，為保障被告權益，被 告與許文鼎於鼎甫公司100年9月6日股東臨時會做成系爭 決議，決議續辦第2順位抵押權1,000萬元予賴林富美，又 因許文鼎未依上揭決議辦理，遲至100年10月4日始委請訴 外人陳玉圓配合辦理設定第2順位抵押權予被告，許文鼎 遂於同日簽發編號4本票由被告之配偶賴健治簽收，目的
係在擔保被告已付價款、建物日後可移轉至被告名下。許 文鼎雖曾以發票人為樺資公司、受款人為被告、票面金額 為188萬6,727元之支票一紙指示其員工辦理退款，惟該紙 支票遭許文鼎存入自己帳戶兌現，被告並未取得退款。嗣 被告執編號4本票向許文鼎提示未獲付款，向本院聲請裁 定本票准許強制執行，經本院核發102年度司票字第8799 號本票裁定，並據以於系爭執行事件聲請強制執行參與分 配，並無不當。
⑵縱被告於拍賣5B建物之執行事件（本院103年度司執字第 00000號之1），因陳報錯誤之執行名義致該執行事件製作 之分配表有誤，使被告受償之295萬2,984元中有部分應分 配與許文鼎，被告已依民法第334條之規定，於107年8月 17日以臺北光復郵局存證號碼001164號存證信函通知許文 鼎，就許文鼎向被告借款之1,223萬元主張抵銷，且被告 之主張抵銷之效力早於許文鼎，許文鼎就次序59票款普通 債權再主張抵銷即非有據。又被告與許文鼎間因拍賣5B建 物之執行事件（本院103年度司執字第55203號之1）分配 表錯誤致生抵銷債權之爭議，與本件無關，應由許文鼎另 行起訴主張，另許文鼎曾於本件出具陳報狀主張抵銷等語 ，則許文鼎並無怠於行使其權利之情事存在，原告自無代 位許文鼎行使權利之餘地。
⒊次序60、61、62票款普通債權、次序63票款普通債權之利息 ：
⑴被告自93年2月起至96年12月間，陸續借款美金與許文鼎 週轉，並匯入許文鼎指定之帳戶，借款明細如附表二所示 （參被證15，卷㈠第187頁）。經被告洽許文鼎還款，許 文鼎無法一次還款，為清償對被告之借款債務，乃開立如 附表一編號5至9所示共5紙還款本票（下稱編號5至9本票 ）與被告。許文鼎於臺灣高等法院103年度上字第1566號 確認股東臨時會決議不存在之訴事件審理中承認有收到被 告匯款之款項，足徵許文鼎與被告間確有編號5至9本票債 權及如附表二所示借款債權存在，其中編號5至7本票分別 為次序60至62票款普通債權所表張之債權，編號8至9本票 則為次序63票款普通債權所表彰之債權。
⑵被告執編號8、9本票向本院聲請裁定本票准許強制執行， 經本院核發102年度司票字第5020、6893號本票裁定，並 據以聲請對許文鼎產為強制執行，經本院執行處以102年 度司執字第91003號執行事件受理在案，許文鼎於102年9 月6日將債權本金2,000萬元繳納至本院，被告於103年1月 22日到院領款，亦徵許文鼎承認與被告間就編號8、9本票
確有債權債務關係存在，被告復持編號8、9本票未受償利 息債權部分於系爭執行事件聲明參與分配，列於系爭分配 表次序63票款普通債權為分配受償，並無不當。另被告以 編號5至7本票聲請本院102年度司票字第14532號、103司 票字第1238號、7950號本票裁定獲准後，據以於系爭執行 事件聲明參與分配，列於系爭分配次序60至62票款普通債 權為分配受償，亦屬適法。
⑶許文鼎嗣雖主張係因股權轉讓而開立編號5至9所示本票， 協議書約定編號8、9本票不計算利息云云，對被告提起確 認股權不存在訴訟，惟經本院102年度重訴字第896號確認 股權不存在事件認定許文鼎與被告間並無存在股權轉讓情 事，判決許文鼎敗訴；另對分配次序63普通票款債權提起 債務人異議之訴，亦經本院102年度訴字第3694號判決駁 回許文鼎債務人異議之訴，臺灣高等法院105年度上易字 第888號判決駁回許文鼎之上訴確定。
㈡綜上所述，被告於系爭分配表所列各次序債權均確實存在， 原告質疑洵屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事實：
㈠被告執附表一「本票裁定」欄所示各本票裁定暨確定證明書 為執行名義，向本院聲請對訴外人許文鼎之財產為強制執行 ，經本院併入105年度司執字第26933號清償債務強制執行事 件（下稱系爭執行事件）受理在案，本院司法事務官原於10 6年1月18日作成分配表，嗣分別於106年3月12日及106年3月 28日更正分配表等情，經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗 查核無訛。
㈡系爭執行事件，司法事務官於106年3月28日所製作之分配表 （下稱系爭分配表），被告有次序22所列執行費債權8萬元 、次序23所列執行費債權8萬元、次序24所列執行費債權8萬 元、次序25所列執行費債權8萬元、次序26所列執行費債權 16萬元，上列執行費債權均足額受償；另有次序58所列票款 普通債權本息5,279萬3,038元，所獲分配金額為2075萬9,13 3元；次序59所列票款普通債權本息1,216萬4,932元，所獲 分配金額為478萬3,461元；次序60所列票款普通債權本息1, 196萬4,384元，所獲分配金額為470萬4,602元；次序61所列 票款普通債權本息1,176萬3,836元，所獲分配金額為462萬 5,743元；次序62所列票款普通債權本息1,156萬6,575元， 所獲分配金額為454萬8,177元；次序63所列票款普通債權之 利息105萬8,630元，所獲分配金額為41萬6,272元。四、得心證之理由：
原告主張被告與許文鼎間並無附表一編號1至9所示本票債權
存在，請求將系爭分配表中次序22至26、58至63號之債權金 額全部剔除，不准列入分配等語，為被告所否認，並以前詞 置辯。茲就兩造爭點及其論述分述如下：
㈠編號1至3本票債權是否存在？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 意旨參照）。次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴， 其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他 債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質 上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭 議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判 決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告 負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、103年度台 上字第2155號、104年度台上字第610號裁判意旨參照）。又 票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀 上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人 間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上 之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈 與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人 債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而 簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有 消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對 發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人 即其他債權人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實 ，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1834號判決意旨 參照）。又消費借貸，必於當事人間本於借貸之意思合致， 而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當 之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之 責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致 者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字 第1045號判決要旨參照）。
⒉經查，許文鼎前向上海商銀行借款並於100年11月11日簽立 之承諾暨同意書記載：「立書人許文鼎茲承諾將向上海商業 銀儲蓄銀行申請新台幣肆億壹仟萬元之借款，並將所取得之 款項用以代償本人之系爭土地為擔保（另已交付信託予合作 金庫銀行），向合作金庫銀行借款新台幣肆億壹仟萬元，立 書人承諾並同意履行以下事項：1.同意配合將上揭土地設定 第一順位最高限額抵押權新台幣肆億捌仟萬元予賴林富美） ，並交付土地予上海商業儲蓄銀行辦理信託…此致賴林富美
」等語，並據見證人賴健治另案到庭證述：被告為伊配偶， 伊並未實際參與原告向上海商銀借款手續，惟於100年11月 11日時被告向伊解釋，前已提供定存單給原告擔保向上海銀 行先借了4756萬元，目前又要被告以定存單另外借款4億1千 萬元，伊認為被告一點擔保都沒有，因此擬具系爭同意書， 當天伊與被告一同至上海商銀，伊就與原告（指許文鼎）在 銀行外面的會議桌，告訴原告借了這麼多錢，都沒有保障， 提示系爭同意書要求原告簽署，原告就點頭表示可以就開始 簽字蓋章，伊並作為見證人，系爭同意書嗣並帶回給被告等 語；賴健治另證稱：「（為何被告會提供TB公司定存單為原 告提供擔保？）因為土地價值只有五億多元，但經過上海商 銀估價後只能貸3億多元，所以被告賴林富美才提供定存單 供擔保。因為我們都是公司最大股東，為了保護被挪得資金 ，所以提供定存單。」（本院卷一第196頁反面）；證人徐 兆慶亦證稱：「（最終原告許文鼎借款四億壹仟萬元，是因 為提供何項擔保？）金額這麼大，銀行當然不可能信用給他 ，是由被告賴林富美提供的擔保品，是我們海外分行的定存 單，跑完設定質權的程序後，如果有人願意出擔保品，審核 結果經過總行跑完程序後如果可以就核貸。」等語，並有10 0年9月28日上海商銀授信申請書、100年11月11日授信往來 契約書、TB公司聲明書、100年11月15日質權設定確認書、 上海商銀香港分行存款設質書（Deed of Charge on Depos its）、100年11月28日動用申請書可稽（見本院106年度重 訴字第480號卷一第185頁反面、195頁反面、卷二第186頁， 本院102年度重訴字第962號卷二第63頁）；另質權設定確認 書已載：「立書人等就擔保債務人許文鼎對貴行之債務，提 供於上海商銀香港分行之定期存款設定質權予貴行，確認如 下：一、立書人等知悉2011年11月15日簽署予香港分行之質 權設定契約書（Deed of Chargeon Deposits,以下稱質權設 定契約書）所擔保之債務範圍及於債務人對貴行所有分行（ 包括但不限於貴行設於台灣、香港、以及越南等地之分支機 構）之債務。二、立書人等知悉貴行基於質權人之地位，得 指定貴行之任何分支機構行使或主張質權人之一切權利。此 致上海商業儲蓄銀行股份有限公司。」等語，立書人簽名欄 分別由TB公司於存款人處簽名、許文鼎在債務人處簽名等情 ，足認許文鼎知悉上海商銀借款而以系爭定存單設質擔保借 款，且需將許文鼎所有土地設定抵押權予被告，並辦理信託 登記予上海商銀。次查，上海商銀104年3月23日上港字第00 00001號函檢附之被告、TB公司於香港分行之開戶、定期存 款資料（本院106年度重訴字第480號卷二第94至109頁），
其中TB公司於100年11月間金額均為100萬美金之定期存款單 20筆資料，經核與TB公司聲明書上記載存單明細：美金定存 單000000000000000000-00共20筆，總金額美金2,000萬元內 容相合致，足認許文鼎對上海商銀之借款，確係由被告以TB 公司提供之金額共計2,000萬美金之系爭定存單為擔保品。 再查，編號1本票面額為4576萬元，與許文鼎自100年10月21 日至同年11月4日申請動用之貸款金額相符（計算式：286萬 +1350萬+1000萬+1250萬+660萬），編號2、3之本票面額分 別為1400萬元，4億1000萬元，亦核與許文鼎於100年11月28 日申請向上海商銀動用之貸款金額相符，有動用申請書及上 海商銀103年2月17日上營字第1030000092號函檢附許文鼎自 100年9月28日起向上海商銀借款之授信資料附件在卷可稽（ 本院106年度重訴字第480號卷一第139、141、143、145、14 7、149、151、153、155頁、卷二第110-114頁），亦足認編 號1至3本票均與許文鼎與上海商銀間之借款相關而簽署，是 被告抗辯其提供系爭定存單以擔保許文鼎對上海商銀之借款 債務，許文鼎簽發編號1至3本票予被告以為擔保乙詞，應屬 有據。末查，上海商銀於分別於102年10月25日、同年月30 日、同年11月7日催告許文鼎返還借款，許文鼎並未依約還 款，而由上海商銀於102年12月23日實行就系爭定存單行使 質權以清償借款本息4億7,190萬174元等情，有上海商銀存 證信函可稽（見本院卷一第88頁），被告提供之系爭定存單 經上海商銀行使質權取償而減少4億7,190萬174元，被告於 前開金額範圍內即屬受有財產上損害，則編號1至3本票供擔 保之原因債權既屬發生，本票債權於4億7,190萬174元範圍 內自屬成立。嗣被告對原告聲請強制執行，經本院以103年 度司執字第47469號執行事件受理，於105年8月11日製作之 分配表，記載被告分配受償金額4億8,380萬2,680元，不足 額5,111萬2,623元，未據許文鼎對前開分配表被告分配金額 聲明異議，被告復聲請就不足額部分為執行，是編號1至3本 票債權於5,111萬2,623元範圍內尚屬存在，並未消滅。 ㈡編號4本票債權是否存在？
被告主張交付許文鼎美金29萬6,010.40支票代購無爭建案5B 建物，許文鼎支付數期價款即遲延辦理，鼎甫公司於100年9 月6日系爭決議將5B建物辦理第2順位抵押權予被告，因許文 鼎未依決議辦理，許文鼎乃簽發編號4本票擔保被告已付價 款、該建物日後可移轉至被名下，以保障被告債權乙節，提 出鼎甫公司東臨時會議事錄、支票兌領影本為證（見本院卷 一第89至90頁、169頁），並據證陳玉圓於另案結證稱：「 許文鼎有幫賴林富美繳款，我帳上有紀錄，而且還有去過戶
，過到一半。」「（問：最後上開建物係由何人辦理第二順 位抵押權設定新台幣1000萬元給賴林富美？）許文鼎指示我 做的。」「（問：妳在辦理上開建物第二順位抵押權設定登 記以前，有沒有查核該抵押權所擔保的債權是那一筆債權？ ）就100年9月6日會議記錄已經有寫，我都知道。」等語（ 見本院卷二第132至134頁），堪認5B建物設定之第2順位抵 押權係擔保編號4本票債權。嗣時任樺資公司董事長許文鼎 指示辦理退款，並開立以樺資公司為發票人、受款人被告、 面額188萬6,727元支票1紙以退還被告已繳價款，但該紙支 票係存入許文鼎合庫銀行光復南路分行第0000000000000號 帳戶兌領，此有樺資公司繳款及退款明細、轉帳傳票、請款 單、存款憑條、該支票正反面可佐（見本院卷一第170至178 、頁卷二第46頁），難認被告已受償188萬6,727元。次查， 5B建案嗣經本院103年度司執字第55203號之1執行事件（下 稱第55203之1號執行事件）拍賣，拍定價金1,285萬8,000元 ，分配表以被告陳報本院103年度司票字第3314號裁定所載 10,000,000元票款債權列入分配，由被告以第2順位抵押權 優先受償2,952,984元，許文鼎則未對分配表聲明異議，有 分配表、本院103年度司票字第3314號民事裁定可稽（見本 院卷二第22至25頁、第201頁）。第55203之1號執行事件確 定之分配表最終係由被告以本院103年度司票字第3314號裁 定所載10,000,000元票款債權優先分配受償，而非以第2順 位抵押權擔保之編號4本票債權列入分配，自難認編號4本票 債權已於第55203之1號執行事件中受償部分債權2,952,984 元。許文鼎雖於107年8月15日提出民事陳述意見狀，主張以 第55203之1號執行事件應分配債權1,456,046元與被告編號4 本票債權抵銷（見本院卷二第220頁），原告亦提出民事補 充理由狀（五）、民事更正暨補充理由狀（六）主張代位許 文鼎就1,102,468元範圍內為抵銷等語（見本院卷二第224頁 ）。惟查，被告已於107年8月17日以台北光復郵局第000000 號存證信函通知許文鼎，以附表二編號1至15所示之借款金 額中之12,230,000元與許文鼎應得分配款債權2,952,984元 為抵銷，該存證信函於107年8月20日送達許文鼎，有存證信 函、掛號郵件收件回執、郵件詳細處理過程查詢可稽（見本 院卷三第48至51頁），附表二編號1至15所示借款許文鼎尚 未清償（詳後述），被告對許文鼎之債權於前開借款範圍內 仍存在，依民法第334條第1項前段規定，於被告主張抵銷金 額範圍內即生合法抵銷之效力。至許文鼎前開民事陳述意見 狀並未送達被告，原告復未舉證許文鼎於107年8月20日前已 將抵銷之意思表示送達被告，許文鼎既以自己名義行使抵銷
，並無怠於行使權利情形，原告依法不得代位許文鼎主張抵 銷，故許文鼎、原告所為抵銷意思表示並不生合法抵銷之效 力。被告抗辯編號4本票債權仍存在，並未部分受償乙詞， 堪可採信。
㈢編號5至9本票債權是否存在？
⒈被告抗辯編號5至9號本票債權之原因關係為附表二所示自93 年2月起至96年12月間陸續借貸許文鼎之借款債權，為原告 否認。經查，許文鼎於另案主張於98年6月3日與被告簽訂協 議書及股權轉讓同意書（下稱系爭協議書、股權轉同意書） ，雙方協議被告於100年5月31日將名下鼎甫公司股權600萬 股以每股10元出售轉讓許文鼎，由許文鼎簽立編號5至9本票 交付作為分期支付股款，被告及賴健治亦於98年6月3日簽收 單中簽名收訖編號8、9支票（下稱系爭簽收單）乙節，經本 院刑事庭（本院102年度自字第25號偽造文書案件）囑託內 政部警政署刑事警察局鑑定系爭協議書、系爭股權轉讓同意 、系爭簽收單之真偽，鑑定結果：「一、下列甲1類字跡與 乙1類字跡不相符，詳如筆跡鑑定說明一所示。甲1類：附件 一98年6月3日協議書簽名欄上、98年6月3日支票簽收單上、 98年6月3日股權轉讓同意書簽名欄上、100年10月4日本票影 本右下方（非左下方）賴健治字跡。乙1類：附件二至八上賴 健治簽名字跡。二、下列甲2類字跡與乙2類字跡不相符，詳 如筆跡鑑定說明二所示。甲2類：附件一98年6月3日協議書簽 名欄上、98年6月3日支票簽收單上、98年6月3日股權轉讓同 意書簽名欄上、101年4月30日本票影本右上方（即第1張本票 與第2張本票相連處右方）賴林富美字跡。乙2類：附件二、 六、八上賴林富美簽名字跡。三、經重疊比對後，不排除附 件一98年6月3日協議書簽名欄上、98年6月3日股權轉讓同意 書簽名欄上賴健治、賴林富美字跡、100年10月4日本票影本 右下方（非左下方）賴健治字跡、101年4月30日本票影本右 上方（即第1張本票與第2張本票相連處右方）賴林富美字跡 有模仿之虞，詳如附圖說明一至四所示。」（該局鑑定書附 於本院102年度訴字第3694號卷二第30頁），並據上開鑑定人 員呂瑜城於另案到庭結證稱：「伊有接受過筆跡鑑定專業訓 練，在警大接受專業訓練，內政部警政署刑事警察局103年7 月1日刑鑑字第1030048202號鑑定書是伊負責鑑定與製作，筆 跡鑑定是用特徵比對法，重疊比對法是因為發現本件待證筆 跡跟比對的筆跡有大小、外形近似的情形，所以採取重疊比 對法，將要重疊的字跡經電腦掃描成電子圖檔 後，利用PH OTOSHOP軟體重疊。一般來說，模仿的方式有臨摹、描寫、 透寫等，以本案來說，我們不排除有描寫或透寫的方式製成
，如果自然的情況下是較流利的，待鑑字跡伊發現連筆的方 式有遲滯的情形，再用顯微鏡確認」等語明確（見本院102 年度訴字第3694號卷二第66至73頁背面）。而依系爭協議書 、股權轉讓同意書之記載，許文鼎於98年6月3日於簽立系爭 股權轉讓同意書之同日，曾交付被告及賴健治合計1億500萬 元之二張支票（支票號碼YA00 00000面額6,000萬元、支票 號碼YA0000000面額4,500萬元）予被告及賴健治簽收。但上 開二張支票竟未在支票影本上簽收，而在僅記載支票號碼之 系爭簽收單簽收，已與一般簽收支票之習慣有違。又上開二 張支票開立之帳戶即沈玉庭第一銀行安和分行帳戶（帳號： 00000000000）經查詢結果，該帳戶所屬支票號碼YA0000000 -YA0000000支票均無提示及兌現之紀錄，此有第一銀行安和 分行105年12月30日一安和字第133號函可憑（見臺灣高等法 院105年度上易字第888號卷二第43、44頁），是則上開二張 支票是否曾經開立，亦屬可疑。再依系爭協議書記載被告及 賴健治之鼎甫公司股權應於上開二張支票到期日之100年5月 31日辦理過戶，惟許文鼎就此金額達1億500萬元之股權交易 ，未於該日請求被告及賴健治辦理過戶，遲至距約定交易日 期近二年後之102年4月25日始以存信函請求辦理股權移轉過 戶之手續，與常情亦有不符。許文鼎復未能就其主張已給付
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