損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),消字,106年度,17號
TPDV,106,消,17,20181031,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 106年度消字第17號
原　　　告　社團法人台灣消費者保護協會

法定代理人　楊月雲　
訴訟代理人　楊啟志律師
　　　　　　蔡千卉律師
被　　　告　威爾斯美語股份有限公司

法定代理人　翁一緯　
　　　　　　吳俊賢　

　　　　　　陳永祥　
被　　　告　遠東國際商業銀行股份有限公司


法定代理人　侯金英　
訴訟代理人　王宏濱律師
　　　　　　林大偉律師
被　　　告　合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人　雷仲達　
訴訟代理人　朱崇淵　
被　　　告　遠信國際資融股份有限公司

法定代理人　沈文斌　
訴訟代理人　丁俊文律師
被　　　告　怡富資融股份有限公司

法定代理人　陳嘉明　
訴訟代理人　劉浩晟　
　　　　　　郭旭峯　
被　　　告　富國資融股份有限公司

法定代理人　林建宏　
訴訟代理人　陳寬鴻　
被　　　告　仲信資融股份有限公司

法定代理人　劉嘉獎　
訴訟代理人　許日桂　
被　　　告　永豐商業銀行股份有限公司

法定代理人　陳嘉賢　
訴訟代理人　陳慕勤　
被　　　告　台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　尚瑞強　
被　　　告　國泰世華商業銀行股份有限公司

法定代理人　郭明鑑　
訴訟代理人　劉又甄　
被　　　告　安泰商業銀行股份有限公司


法定代理人　丁予康　
訴訟代理人　黃書泓　
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國107年9月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告威爾斯美語股份有限公司應給付原告新臺幣捌仟柒佰貳拾萬捌仟參佰貳拾參元，及自民國一O七年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告威爾斯美語股份有限公司負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。
查原告起訴聲明第1項原為：被告威爾斯美語股份有限公司 （下稱威爾斯美語）應給付原告新臺幣（下同）83,943,330 元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即民國107年8月20日，本 院4卷第250-254頁國內外公示送達公告及公示送達證書，以 下均為本院卷，故僅指明卷數及頁碼）至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，惟原告嗣擴張請求金額及起息日之訴之 聲明為：被告威爾斯美語應給付原告87,208,323元，及自擴 張訴之聲明狀送達被告威爾斯美語法定代理人最後一位受送 達者陳永祥翌日起即107年8月17日（5卷第11頁公示送達公 告及公示送達證書），依首揭規定，應予准許。二、㈠被告永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）、合作 金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）、台新國際



商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之法定代理人原 依序係翁文祺、廖燦昌、鍾隆毓，嗣於訴訟繫屬中分別變 更為陳嘉賢、雷仲達、尚瑞強，並經陳嘉賢、原告、尚瑞 強具狀聲明承受訴訟，有被告基本資料查詢表、聲明承受 訴訟狀存卷可徵（3卷第141-143頁、4卷第153、187頁） ，符合民事訴訟法第175條第1項、第2項、第176條規定， 均予准許。
㈡按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清 算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另 選清算人時，不在此限。公司之清算人，在執行職務範圍 內，亦為公司負責人。公司法第24條、第25條、第322條 第1項、第8條第2項分有明文。
查被告威爾斯美語於107年4月11日經臺北市商業處依公司 法第10條第2款規定命令解散，且其公司章程及股東會亦 未另定或另選清算人，而斯時公司董事有翁一緯、吳俊賢 、陳永祥，尚未向本院呈報清算人，此有該處函文、章程 、公司變更登記表、本院民事紀錄科查詢表在卷得參（4 卷第222、224、395頁、5卷第103頁），被告威爾斯美語 雖經命令解散，惟須俟清算人就清算程序中應為之清算事 務，實質全部辦理完竣，公司法人格始因清算完結而消滅 ，被告威爾斯美語既尚未踐行清算程序，法人格現仍存續 其就本件訴訟自有當事人能力。而被告威爾斯美語法定代 理人原為其董事長翁一緯，因臺北市商業處命令解散，依 公司法第8條第2項規定，法定代理人變更為公司全體董事 即翁一緯、吳俊賢、陳永祥，經原告具狀聲明承受訴訟， 有聲明承受訴訟狀在卷為證（4卷第376-378頁），依民事 訴訟法第175條第2項、第176條規定，應予准許。三、原告雖撤回對被告永豐銀行部分之訴訟，惟因被告永豐銀行 已為本案言詞辯論，且對此表示不同意，依民事訴訟法第26 2條第1項規定之反面解釋，原告此部分撤回不生效力，故被 告永豐銀行仍為本件當事人，而應就此部分為審理、判決。四、被告威爾斯美語、合作金庫、仲信資融股份有限公司（下稱 仲信資融）、台新銀行、安泰商業銀行股份有限公司（下稱 安泰銀行），經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，故依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
五、㈠按消費者保護團體許可設立二年以上，置有消費者保護專 門人員，且申請行政院評定優良者，得以自己之名義，提 起第五十條消費者損害賠償訴訟或第五十三條不作為訴訟



。消費者保護團體對於同一之原因事件，致使眾多消費者 受害時，得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權後，以 自己名義，提起訴訟。消費者保護法（下稱消保法）第49 條第1項、第50條第1項前段分有明文。
查原告於84年7月17日設立登記，經行政院評定為優良消 費者保護團體，此有法人登記證書、全國性及區級人民團 體立案證書、優良消費者保護團體證書存卷為證，且置有 消費者保護專門人員，合於消保法第49條第1項所定消費 者保護團體許可設立2年以上，置有消費者保護專門人員 ，且申請行政院評定優良者之要件，又原告已受讓附表一 消費者對被告即威爾斯美語之損害賠償請求權，有請求權 讓與同意書可參（見外放證物），故原告得依消保法第50 條第1項前段規定提起本件訴訟。
㈡按消費者保護官或消費者保護團體，就企業經營者重大違 反本法有關保護消費者規定之行為，得向法院訴請停止或 禁止之。消保法第53條第1項定有明文。次按所謂當事人 適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當 事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適 格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定 當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為 訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴， 原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務 人提起，即為當事人適格（最高法院85年度台上字第2788 號判決）。
被告遠東商銀、遠信國際資融股份有限公司（下稱遠信資 融）、安泰銀行，抗辯：附表一消費者所出具予原告之請 求權讓與同意書並未讓與民法第264條第1項規定同時履行 抗辯權，故原告就消保法第53條第1項訴訟無訴訟實施權 ，而為當事人不適格云云，然查：附表一消費者所出具之 請求權讓與同意書：「立同意書人於中華民國年間因參加 □威爾斯美語□學承電腦□Tutor Well微爾科技補習課程 ，致受有損害，現謹將個人因前開消費爭議對上開業者及 關係人(銀行或資融公司）所涉之全部損害賠償請求權（ 包括懲罰性賠償金）及其他一切相關之請求權，讓與社團 法人台灣消費者保護協會（以下簡稱「台灣消保會」）， 以便提起團體訴訟。立同意書人亦完全同意下列事項，絕 無異議：㈠立同意書人同意由台灣消保會於前開消費爭議 主張權利必要之範圍內，代為行使免除、解除、終止、抵 銷、撤銷之權利。㈡就本消費爭議授與台灣消保會捨棄、 認諾、撤回及和解等民事訴訟法第70條第1項但書規定之



特別代理權。此致社團法人台灣消費者保護協會」（見外 放證物），依上開同意書所載，附表一消費者所讓與之權 利，固不含同時履行抗辯權，然原告依消保法第53條第1 項規定，即得以自己名義提起制止請求權或不作為訴訟， 而有原告當事人適格。又消保法第53條第1項訴訟性質無 論係採消費者保護團體係依該條項規定被賦予原告適格而 有提訴權能，其訴訟遂行權並非來自消費者全體所構成之 集團之任意授權之法定訴訟擔當說，抑或採消費者保護團 體即為實體法上權利主體，因本於該團體本身之固有權， 使團體本身即得為提訴主體而為原告之固有權說，原告訴 訟實施權均非基於消費者之讓與授權而來，是上揭被告以 消費者未讓與同時履行抗辯權，謂原告不得提起消保法第 53條第1項制止請求權或不作為請求權訴訟云云，依法無 據，而不可採。
六、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付 命令得為執行名義。總統於104年7月1日公布修正，並自公 布日施行之民事訴訟法第521條第1項定有明文。 被告遠東商銀抗辯：伊對附表二消費者戴玉敏、張吟甄、葉 欣、莊文進、林雅惠已取得確定執行名義等語，經查： 被告遠東商銀對上開五人均取得確定支付命令，確定日期依 序為104年5月25日、106年1月6日、同年1月27日、同年3月6 日、同年4月24日，此有支付命令聲請狀、支付命令及確定 證明書在卷可參（4卷第326-350、368-374頁），張吟甄、 葉欣、莊文進、林雅惠支付命令確定日期係在前開修正公布 民事訴訟法第521條第1項規定之後，前揭4人支付命令依修 正後該項規定僅具執行力，而無既判力，是原告就該4人部 分之訴訟即為合法。又原告就戴玉敏部分所提消保法第53條 第1項不作為訴訟，因原告即為實體法上之權利主體，其訴 訟性質係原告立於消費者保護團體地位本身之固有權，而自 得為提訴主體，係為自己而為原告（即固有權說），故原告 此部分訴訟得否合法提起與消費者個人有無既判力之執行名 義無涉，是原告就戴玉敏部分之訴訟，亦為合法。貳、原告起訴聲明：㈠被告威爾斯美語應給付原告87,208,323元 ，及自擴張訴之聲明狀送達被告威爾斯美語法定代理人最後 一位受送達者陳永祥翌日起即107年8月17日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡被告遠東商銀、合作金庫、遠 信資融、怡富資融股份有限公司（下稱怡富資融）、富國資 融股份有限公司（下稱富國資融）、仲信資融、永豐銀行、 台新銀行、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華 ）、安泰銀行（下合稱被告遠東商銀等10人）不得再請求如



附表二至十一所示民國105年1月31日以後之未到期金額一欄 所示金額（4卷第428、5卷第114頁），而主張：一、被告威爾斯美語與附表一消費者訂立「短期補習班補習服務 契約書」（下稱系爭補習契約），由其提供美語教學、補習 服務，消費者則以現金或依被告威爾斯美語指示向被告遠東 商銀等10人以信用卡或貸款方式預付補習費。被告威爾斯美 語嗣財務狀況惡化，明知將行倒閉無法提供服務，仍飾此情 續攬學員，並於105年1月無預警停業，而無法續供補習服務 ，構成給付不能，乃以本件起訴狀繕本之送達，向被告威爾 斯美語為終止契約之意思表示，並依系爭契約第12條第1項 第1款、第2款、同條第3項約定、民法第226條第1項規定， 就完全未開課、已部分開課，請求被告威爾斯美語全額退費 ，或按消費者未上課日數比例退還已繳補習費或退還未到期 已收取之補習費，以之作為債務不履行之損害賠償，合計8, 430萬2,180元。
二、附表二至十一所示消費者與被告遠東商銀等10人分別訂立「 消費者信用貸款契約書」、「分期付款購物申請暨約定書」 以預付應繳納予被告威爾斯美語之補習費，因被告威爾斯美 語居間介紹特定合作之金融機構或融資貸款業者即被告遠東 商銀等10人，故渠等係緊密結合成一體為營業活動而具經濟 一體性，被告威爾斯美語既停業而未提供服務，附表二至十 一消費者即得執此事由對抗被告遠東商銀等10人，始符誠信 公平原則，故得依民法第264條同時履行抗辯權規定，拒付 未到期餘款，而原告所代表附表二至十一消費者所提起之損 害賠償訴訟，則可主張被告遠東商銀等10人既與被告威爾斯 美語同享利益，自應同擔損害，而負民法第213條規定回復 原狀之責，故不得再向原告所代表之附表二至十一消費者請 求同表105年1月31日後未到期之債務一欄所示金額款項，故 原告得依消保法第53條第1項規定提起此部分訴訟，爰依民 法第226條第1項規定、系爭補習契約第12條第1項第1、2款 、第3項，消保法第53條第1項、民法第264條第1項前段、第 213條規定，求為判決如首揭聲明所示。
參、被告威爾斯美語未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何 聲明、陳述。
肆、被告遠東商銀則聲明：原告之訴駁回（1卷第148頁）而抗辯 ：
民法第264條權利性質係抗辯權，原告不得引為請求權基礎 。被告遠東商銀與威爾斯美語之合作關係僅限於被告遠東商 銀支付一定場地租借費用，在被告威爾斯美語營業據點置放 貸款申請書相關資料，渠等間合作契約並約明被告威爾斯美



語不得使用被告遠東商銀之商標、服務標章、名稱、標章或 對外表示與被告遠東商銀之營業、服務或其他關係企業之營 業、服務有任何關係或關連，同時亦不得為其他使人對其提 供營業或服務之主體發生混淆之任何行為，且雙方並不因合 作契約而產生合夥或代理關係，任一方對於他方之業務營運 ，均不負任何義務或享有任何權利，是被告遠東商銀與威爾 斯美語間無經濟上一體性，且從債之相對性以言，附表二所 示消費者不得以被告威爾斯美語未提供服務為由，對被告遠 東商銀拒絕清償賸餘信用貸款。被告威爾斯美語得否依約按 期繼續提供服務之風險，於消費者支付費用係以現金一次付 清或以借款分期付款方式並無不同，消費者既係基於自由意 志選擇以分期付款借貸方式，享有分期優惠，即無增加其負 擔或使之不利益之不公平情形。本件消費爭議乃被告威爾斯 美語倒閉無法續供補習服務所致，並非被告遠東商銀有何重 大違反消保法關於保護消費者規定之行為。附表二其中268 名消費者貸款債務已全數清償完畢，被告遠東商銀業不會對 之再為任何請求，故原告無訴之利益，另其中91名消費者債 務業經被告遠東商銀免除其部分或全部貸款債務，原告於免 除範圍內，亦無訴之利益，又原告所主張附表二未償還貸款 餘額其中71筆有誤。
伍、被告合作金庫則聲明：原告之訴駁回（1卷第133頁）。而抗 辯：
買賣契約存於消費者與被告威爾斯美語間，與被告合作金庫 無涉，故原告或附表三消費者不得依民法第264條規定以被 告威爾斯美語無法續供課程服務為由拒付賸餘款項。被告合 作金庫已依信用卡約定書先行代墊款項，消費者自應依約負 清償之責。又被告合作金庫與被告威爾斯美語間無任何合作 關係、契約、廣告行銷關係或其他相類關係存在，故兩者不 具經濟上一體性，且被告合作金庫非消保法第53條第1項所 稱企業經營者，亦無該項所定重大違反保護消費者規定之行 為。消費者韓麗芬、盧仲萍未繳金額依序應為4,660元、38, 300元。
伍、被告遠信資融則聲明：原告之訴駁回（1卷第184頁），而辯 以：
附表四有部分消費者已與被告遠信資融結清款項，即無從讓 與請求權予原告。又被告遠信資融查無附表四部分消費者資 料，且附表四有部分消費者所載欠款本金餘額有誤。被告威 爾斯美語與消費者間係短期補習班服務契約，被告遠信資融 與消費者間為消費借貸關係，依被告遠信資融與消費者間購 物分期合約第8條約定，被告遠信資融與威爾斯美語間無任



何代理、合夥、經銷關係，且相關商品、服務等之瑕疵擔保 、保固、保證、售後服務或其他購物契約上之責任概應由被 告威爾斯美語負責，依民法第199條第1項規定，及債之關係 相對性原則，消費者不得以任何理由拒付分期款。又被告遠 信資融無消保法第53條第1項所定企業經營者重大違反消保 法有關保護消費者規定之行為。
陸、被告怡富資融則聲明：原告之訴駁回（1卷第128頁），而抗 辯：
附表五消費者與被告怡富資融所訂立之分期付款申請書約定 ，消費者同意並授權被告怡富資融，將消費者所應支付予被 告威爾斯美語之買賣價金一次性撥予被告威爾斯美語，至買 賣契約責任仍應由被告威爾斯美語負擔，被告怡富資融僅為 金流提供者，而非商品提供者，性質為融資性分期付款買賣 。被告怡富資融已依約一次撥付消費者所應給付予被告威爾 斯之買賣價金而完成給付義務，依債之相對性原則，消費者 應自向被告威爾斯美語請求履行契約責任，而不得以對抗被 告威爾斯美語之事由向被告怡富資融主張拒付分期款，且被 告怡富資融與威爾斯美語間亦不具經濟上一體性。又分期付 款申請書約定並未加重消費者負擔或限制其權利行使，且無 違平等互惠及誠實信用原則。附表五有部分消費者已經清償 ，部分則無申辦被告怡富資融貸款紀錄，且原告所主張部分 消費者欠款餘額亦有誤。
柒、被告富國資融則聲明：原告之訴駁回（2卷第95頁），而抗 辯：
被告富國資融未與附表六任何消費者訂立分期付款購物申請 暨約定書或類似性質契約，亦未曾向之催討未到期款項。被 告富國資融與威爾斯美語間僅訂立代收分期帳款契約書，被 告富國資融與消費者間無任何債權債務關係，僅有代收帳款 服務關係，而無向消費者催討未到期款項之權利。捌、被告仲信資融僅到庭聲明：原告之訴駁回（2卷第82頁）， 而未提出書狀為陳述。
玖、被告永豐銀行則聲明：原告之訴駁回（1卷第241頁），而抗 辯：
消費者陳思妤係其祖父陳柏勳使用被告永豐銀行所核發信用 卡刷卡支付補習費，陳思妤合約上課時數為196小時，已上 課時數係172小時，僅得扣回800元，被告業悉數返還持卡人 陳柏勳上開扣回款，賸餘60,100元為已使用之課程費用，被 告永豐銀行自得依民法第546條第1項規定請求持卡人繳納被 告永豐銀行依其指示墊付之60,100元。消費者王銘澤係持卡 人陳淑華刷卡支付學費，王銘澤合約上課時數為196小時，



已上課時數係38小時，扣回54,400元，被告永豐銀行已將該 扣回款項退還陳淑華，賸餘5,952元為王銘澤已使用之課程 費用，被告永豐銀行自得依民法第546條第1項規定請求持卡 人支付該5,952元。被告永豐銀行經營信用卡業務係依主管 機關規範而為，對被告威爾斯美語停業而未獲服務之消費者 ，均已依契約向收單行提出扣款，並返還扣回款項或免除消 費者之給付，被告永豐銀行無重大違反消保法有關保護消費 者規定之行為。又原告提起損害賠償訴訟係本於消費者與被 告威爾斯美語間服務契約之法律關係，因被告非該契約之當 事人，原告即不得向被告永豐銀行主張同時履行抗辯權。拾、被告台新銀行未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲 明陳述。
拾壹、被告國泰世華則聲明：原告之訴駁回。而抗辯： 原告未具體陳明被告國泰世華究有何消保法第53條第1項 重大違反消保法有關保護消費者規定之行為及其與被告威 爾斯美語間有何經濟上一體性，自不得僅憑消費者執被告 國泰世華信用卡繳交學費，即謂渠等兩人間有經濟上一體 性。消費者蔡宜真、歐陽馨、楊高維已向收單機構申請扣 回爭議款依序為48,000元、20,640元、58,383元，而款項 列為爭議款後，得否扣回端賴收單機構之決定，發卡銀行 僅代為申請，倘消費者對被告威爾斯美語取得全部勝訴判 決，卻又訴請被告國泰世華不得向其請求清償信用卡分期 款，則消費者損害將獲雙重填補，而違反民法第216條規 定。
拾貳、被告安泰銀行則聲明：原告之訴駁回（5卷第201頁），而 抗辯：
同時履行抗辯權非得以訴訟型態為單獨請求之標的，原告 以之為訴訟標的之請求權基礎，實屬謬誤。消保法第53條 第1項所制裁者係企業經營者之不當經營行為，而非就消 費者與金融機構間之法律行為行使同時履行抗辯權，訴請 法院為形成性、創設性、消滅性之法律效果，且被告安泰 銀行無何重大違反消保法保護消費者規定之處。被告威爾 斯美語能否持續履約之風險，非被告安泰銀行所致，亦不 因消費者選擇現金一次付清或向被告安泰銀行申貸而履約 風險即有差異，故難謂被告安泰銀行與消費者間契約有何 違反公平誠信原則與交易秩序之情，被告安泰銀行與威爾 斯美語未共同獲取利益，而不具經濟上一體性，消費者不 得以兩者有牽連關係，而執對抗被告威爾斯美語事由對抗 被告安泰銀行。附表十一消費者：周婉君：2,000元、郭 淑媛：12,500元、許麗君：5,800元、李昆學：5,400元、



楊博鈞：6,000元，均已於105年10月前結清上述款項。拾參、本院判斷：
一、被告威爾斯美語以定型化短期補習班補習服務契約書與附表 一消費者訂立補習服務契約，且附表一消費者已繳納補習費 ，惟被告威爾斯美語已於105年1月無預警停業，而不能繼續 提供補習服務，此為兩造所不爭，應信為真實。二、原告主張：伊受讓附表一消費者對被告威爾斯美語損害賠償 債權，故得向之請求該表被告威爾斯美語應退還金額一欄所 示金額款項合計87,208,323元等語，經查：㈠、系爭服務契約第12條：「（第1項）乙方(指被告威爾斯美語 ）有左列情形之一者，甲方(指消費者)得終止契約，並要求 乙方退費：一、因可歸責於補習班之事由，致未能開班上課 者，應於原定開課日期公告並通知學生，並應於原定開課日 起七日內，全額退還已繳之費用。二、因可歸責於補習班之 事由，於課後因故停班或停課者，應按未上課日數比例退還 已繳之費用。...（第3項）甲方得隨時通知乙終止契約，乙 方應退還已收取未到期部分之各項費用」，依上開約定可知 ，倘因可歸責被告威爾斯美語之事由致其未提供全部或一部 之補習服務，消費者得以此為由終止系爭契約並請求退還全 部或按比例一部之預付補習費，消費者亦得行使上開第3項 之任意終止權，而請求被告威爾斯美語退還未到期之補習費 。查附表一消費者與原告訂立之請求權讓與同意書載明：「 立同意書人...因參加威爾斯美語...補習課程，致受有損害 ，現謹將個人因前開消費爭議對上開業者及關係人(銀行或 資融公司）所涉之全部損害賠償請求權（包括懲罰性賠償金 ）及其他一切相關之請求權，讓與社團法人台灣消費者保護 協會（以下簡稱「台灣消保會」），以便提起團體訴訟。立 同意書人亦完全同意下列事項，絕無異議：㈠立同意書人同 意由台灣消保會於前開消費爭議主張權利必要之範圍內，代 為行使免除、解除、終止、抵銷、撤銷之權利。..」（見外 放證物），依上開同意書可知，原告得於為附表一消費者主 張補習費退還債權之範圍內，代為行使契約終止權。㈡、被告威爾斯美語於105年1月無預警停業，而已無法再繼續提 供美語教學補習服務，即屬系爭契約第12條第1項第1款、第 2款所定因可歸責於被告威爾斯美語之給付不能事由，原告 以本件起訴狀繕本送達被告威爾斯美語代附表一消費者為終 止系爭契約之意思表示，依約有據，是認附表一消費者與被 告威爾斯美語間之系爭契約於107年8月19日終止，此有起訴 狀繕本送達證書及公告在卷為證（4卷第250-254頁），且原 告得依系爭契約第12條第1項第1款、第2款約定請求被告威



爾斯美語退還附表一消費者預付補習費之全部或一部。又被 告威爾斯美語就原告所主張附表一被告威爾斯美語應退還金 額一欄所示各應退還每名消費者之補習費金額並未爭執，復 有附表一消費者繳費收據得佐（見外放證物），是被告威爾 斯美語應退還附表一被告威爾斯美語應退還金額一欄所示各 該金額之補習費，合計87,208,323元。三、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而 應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形， 債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。 民法第264條第1項前段、第213條分有明文。次按民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。 原告主張：伊受讓附表一消費者之損害賠償債權，即得依消 保法第53條第1項規定，以伊名義禁止被告遠東商銀等10人 對附表二至十一消費者請求該表105年1月31日後之未到期金 額一欄，而被告間具經濟一體性，被告遠東商銀等10人與威 爾斯美語既同享利益，自應同擔損害，故得依民法第264條 第1項規定禁止被告遠東商銀等10人向消費者請求附表二至 十一之金額云云，惟查：
原告當庭陳明此部分訴訟之訴訟標的係民法第264條第1項前 段規定（見3卷第107頁言詞辯論筆錄），然民法第264條第1 項同時履行抗辯權，係雙務契約之一方當事人對他方當事人 「請求」具對價關係之給付時，他方當事人因此請求始得「 被動」行使此權利以拒絕己之給付，基於同時履行抗辯權「 先有請求，始有抗辯」之性質，本不得「主動」提訴以主張 此權利，此為符合同時履行抗辯權利性質之當然解釋，原告 並未舉證被告遠東商銀等10人已向附表二至十一消費者為請 求，原告自無從行使同時履行抗辯權，是原告依民法第264 條第1項前段規定所為之請求，自不應准許；況消保法第53 條第1項不作為訴訟之構成要件係企業經營者有「重大」「 違反本法有關保護消費者規定」之「行為」，原告就被告遠 東商銀等10人究有何「重大違反」消保法「何條不作為義務 規定」之「何作為」，毫未舉證，則此部分不作為訴訟，自 屬無由。又民法第213條規定係訴請債務人「作為」以回復 原狀，惟原告係訴請被告遠東商銀等10人「不作為」，已於 法無據，且被告遠東商銀等10人係依何法律規定或契約約定



應負回復原狀義務一節，亦未見原告盡其主張及舉證之責， 是原告主張得依民法第213條規定，禁止被告遠東商銀等10 人向消費者請求云云，依法洵屬無由，而不可採。四、按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五。給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付 命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。債務 人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息。民法第203條、第229條第2項、第231條第1項 、第233條第1項前段分有明文。
附表一消費者與被告威爾斯美語間之系爭補習契約業經原告 合法終止，原告得依系爭契約第12條第1項第1款、第2款約 定，請求被告威爾斯美語給付，合計87,208,323元，已詳論 如前，至原告主張此部分法定遲延利息起算日應自擴張訴之 聲明狀送達被告威爾斯美語法定代理人最後一位受送達者陳 永祥翌日起即107年8月17日云云，然附表一消費者與被告威 爾斯美語間之系爭補習契約係於107年8月19日終止，而終止 後，被告威爾斯美語依系爭補習契約第12條第1項第1款、第 2款約定始生返還補習費之義務，並於同年月19日屆滿仍未 返還時即同年月20日起負給付遲延之責，而應加給按法定利 率計算之遲延利息，是原告依系爭補習契約第12條第1項第1 款、第2款、民法第264條第1項前段規定，請求被告威爾斯 美語給付87,208,323元，及自107年8月20日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，核屬無由，應予駁回。
拾陸、原告另依民法第226條第1項規定、系爭補習契約第12條第 3項對被告威爾斯美語之請求，因本件已依系爭補習契約 第12條第1項第1款、第2款約定判決原告勝訴，故就原告 上開選擇合併之訴訟標的，即無須再予審究論敘。至兩造 其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰 不逐一論敘，末此敘明。
拾柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項 但書。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。



中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 蔡明潔