臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴更一字第11號
原 告 遠通電收股份有限公司
法定代理人 張永昌
訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師
蔡其智
被 告 交通部臺灣區國道高速公路局
法定代理人 趙興華
訴訟代理人 莊國明律師
侯雪芬律師
柳慧謙律師
黃裕文
上列當事人間請求確認懲罰性違約金債權不存在事件，本院於民
國107 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告依「高速公路電子收費系統建置及營運契約」自民國一百年四月十五日起至民國一百零二年八月十六日止之懲罰性違約金債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造約定以本院為第一審管轄法 院，有兩造簽訂之「高速公路電子收費系統建置及營運契約 」（下稱系爭契約）第24.3條可憑（見本院102 年度重訴字 第969 號卷㈠《下稱本院卷㈠》第53頁反面），故本院就本 件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、被告之法定代理人原為曾大仁，於本院訴訟程序進行中變更 為陳彥伯，又變更為吳木富，再變更為趙興華，業據陳彥伯 吳木富、趙興華分別於民國103 年4 月23日、105 年9 月5 日及105 年11月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第290 頁；本院104 年度重訴更一字第11號卷㈢《下稱本院卷㈢》 第138 頁、第153 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條及第176 條之規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造於96年8 月22日依促進民間參與公共建設法 （下稱促參法）及其相關規定簽訂系爭契約，由伊負責高速
公路電子收費系統（下稱系爭系統）之建置、營運、維護、 操作及行銷服務，再依兩造議定之委辦服務費用及支付方式 ，於伊將電子收費通行費收入繳交予被告後，由被告支付委 辦服務費用予伊，俟系爭契約期滿時，伊移轉系爭系統營運 權及與營運有關之必要設備所有權予被告。詎於系爭契約履 行期間，被告先於100 年4 月15日發函稱伊未達到系爭契約 附件一議約確定條款（下稱議約確定條款）第193 條所定之 電子收費分年利用率第3 年度所定45% 之目標，已影響系爭 契約之履行，構成違約云云，經伊於100 年6 月29日向被告 提出改善方案即以eTag創新科技與服務為主軸之實質零元電 子收費裝置之「整體解決方案」後，被告又分別於101 年6 月29日、102 年6 月28日及同年7 月11日發函指稱伊未達議 約確定條款所定第5 、6 年度所定分年利用率65% 、70% 之 目標，顯示伊改善作為不足，應回溯自100 年4 月15日起按 日處以新臺幣（下同）50萬元之懲罰性違約金至伊完成改善 之日止云云；經計算被告係自100 年4 月15日起至102 年8 月16日止計罰共計4 億2,750 萬元懲罰性違約金（下稱系爭 懲罰性違約金）。然依下開理由，被告不應對伊計罰，茲分 述如下：
㈠依系爭契約第4.2 條約定，伊負責之工作範圍僅包括系爭系 統之建置、營運及維護等，有關議約確定條款第193 條所定 之電子收費分年利用率目標，僅為系爭契約管理上之指標， 是兩造共同要達成的目標，利用率之提升亦需被告相關配套 事項促成，實非屬伊給付義務範圍，是被告以此作為伊違約 之事由並主張處以懲罰性違約金，顯屬無據。退步言，系爭 契約目的在將高速公路之收費方式從計次收費全面轉為計程 收費，而電子收費分年利用率一旦達到65 %後，即可實施計 程收費，此時兩造間契約之目的已達，分年利用率即不再屬 伊之契約義務，而被告既已肯認102 年6 月30日分年利用率 已達成67% ，自不得再以分年利用率未達70% 而認定伊違約 ，並回溯至100 年4 月15日起按日計罰違約金。 ㈡再者，伊提出「整體解決方案」後，被告曾於100 年7 月15 日以業字第1000022561號函（下稱系爭函文）表示如「整體 解決方案」之執行能達成其所定之6 個檢核點，將不再對伊 回溯自100 年4 月15日起按日處以懲罰性違約金50萬元。因 此，雙方當時就「整體解決方案」已達成和解之合意，亦即 不再就議約確定條款所定之分年利用率予以檢視，而係以「 整體解決方案」是否有達成被告設置之6 個檢核點而認定伊 是否構成違約。而伊已於原定時程達成被告所設之6 個檢核 點，依約被告自不得再對伊主張回溯自100 年4 月15日起按
日處以懲罰性違約金。退步言，即使「整體解決方案」不構 成雙方和解之合意，雙方亦已同意設定6 個檢核點，作為檢 視分年利用率45% 是否有效改善之目標，而伊既已於101 年 8 月達到分年利用率45% ，且6 個檢核點亦均已按「整體解 決方案」之原定時程分別達成，可知伊就分年利用率已提出 有效之改善作為，實際上自原告推出0 元eTag方案後，電子 收費分年利用率確實大幅提升，堪認電子收費分年利用率之 情形已經有效改善，自無系爭契約第22.3.2條第2 項所謂「 逾期不改善或改善無效」的情形。
㈢再退步言，縱認議約確定條款第193 條所定電子收費分年利 用率目標之達成，屬伊之契約義務且伊有違反該條約定，然 按系爭契約第22.3.1條第3 項及第4 項所定違約要件，需是 可以歸責於伊，且「就收費正確、交通安全、服務品質或相 關管理事項有重大違失」及「嚴重影響高速公路收費營運管 理且情節重大者」之情形，方屬違約。本件電子收費利用率 目標之未能達成，是因牽涉用路人、政府、民意代表等關係 人及甚多因素，被告本身一開始未履行制訂推廣ETC 配套措 施之義務，遲至101 年5 月方提供低於人工收費回數票之優 惠，伊既然已經提出免費eTag的「整體解決方案」作為改善 ，伊自無故意、過失而不可歸責。電子收費分年利用率有無 達成，更與高速公路收費營運管理無關，何況被告亦肯認伊 自100 年起經營績效極佳，本件系爭系統經營建置及營運之 成效，已獲財政部促參司「第15屆民間參與公共建設金擘獎 —民間經營團隊獎」之唯一特優獎肯定，在在可見縱然電子 收費分年利用率未達成，並不影響營運管理，不符合系爭契 約第22.3.1條第3 項及第4 項規定「情節重大」、「重大違 失」等違約之要件。況就電子收費分年利用率未達成之違約 應不同分年度各別通知改善，本件被告僅針對第3 年度電子 收費分年利用率45% 未達踐行通知程序，然第4 、5 、6 年 度分年利用率60% 、65% 及70% 等年度未達分年利用率情形 並未踐行系爭契約22.3.2條所定之通知程序，是被告主張伊 違約並回溯請求伊給付懲罰性違約金云云，均無理由。此外 ，本件被告係主張伊於102 年6 月30日未達第6 年度分年利 用率70% 而構成違約，惟於同年8 月16日之利用率實際值為 71.15%，已達到該日之分年利用率目標71.11%，是被告至多 僅能計算102 年7 月1 日至同年8 月16日之懲罰性違約金即 800 萬元；且審酌伊已因「整體解決方案」投入近21.5億元 之契約外成本負擔，其中僅就免費贈送之eTag採購成本即已 高達9.72億元，被告亦肯認伊有完成「整體解決方案」第6 檢核點「累計實際支出逾新台幣3.13億元」，此等金額均遠
大於800 萬元，故違約金應酌減為0 元；且因伊已履行大部 分之工作，被告亦未受到損害，依民法第251 條及第252 條 規定，本件違約金以每日50萬元計罰實屬過高，自應大幅酌 減等語。
㈣爰求為判決：確認被告對原告系爭懲罰性違約金債權不存在 。
二、被告則以：
㈠伊與原告簽訂系爭契約目的在推行高速公路計程電子收費此 國家重大政策；又為促使計程電子收費按時在系爭契約約定 之時程即議約確定條款第195 條第21項所約定「重要工作項 目：計程電子收費營運開始……預計完成時程：簽約後64個 月」即101 年12月21日開始營運，故兩造於簽訂契約時一併 於議約確定條款第193 條約定各年度電子收費分年利用率如 附表所示，持續達到前揭電子收費分年利用率自為原告依系 爭契約重要義務之一，系爭契約第4.2.2.4 第七款、5.5.6 、11.3.1、11.3.7條均約定原告應依照投資企劃書及營運計 劃書去營運及建制系統，營運計劃書的第九章有約定電子收 費利用率分年目標，亦可佐證原告承諾達成附表所示電子收 費分年利用率為其義務，並非僅達成65% 後及毋須檢核利用 率，先予敘明。
㈡本件違約始於原告於99年6 月30日即未達議約確定條款第19 3 條約定之分年利用率45 %，伊旋於99年7 月1 日以業字第 0996005416號函通知原告未達第3 年度利用率之契約規範係 屬缺失，復於99年7 月29日以業字第0990023737號函給予原 告最長1 年之改善期，並設定檢核目標，依序至100 年6 月 30日第4 年度，應達之利用率目標為年平均利用率60 %，並 設定檢核目標即99年12月底達成月利用率42% 以上、100 年 3 月底達成月利用率50% 以上，如原告未能達成檢核目標， 伊得提前終止缺失改善期。然原告仍未能按上開檢核目標改 善缺失，此顯已影響進入計程電子收費之時程及其推行，有 礙於國家重要政策及系爭契約目的之達成，且情節重大，自 屬系爭契約第22.3.1條第3 項及第4 項之違約或第22.2.1條 之缺失，伊遂於100 年4 月15日以業字第1000011197號函通 知原告違約，給予違約改善期至100 年6 月30日，並要求改 善後之利用率標準應達第4 年利用率60 %。原告遂於100 年 6 月29日以總發字第00000000號函提出「整體解決方案」， 該方案執行期限至101 年12月31日。針對原告所提「整體解 決方案」，伊是以100 年7 月15日業字第1000022561號函明 確告知原告，被告將檢核原告執行「整體解決方案」之成果 ，並設置6 個檢核點及檢核目標（即各檢核點應完成之工作
）僅因原告提出「整體解決方案」而暫不處罰，至於改善期 滿之裁處，伊將檢視原告違約改善期間之具體改善作為決定 ，伊並未同意「整體解決方案」實施後之利用率不再列為違 約事項，仍應依契約規定辦理。嗣於101 年6 月29日，經伊 初步估算，認定原告恐無法達成議約確定條款第193 條所定 第5 年度分年利用率65 %，爰以業字第1010021960號函通知 原告如未達契約約定之第5 年利用率，將依契約第22.3.2條 之規定，回溯自100 年4 月15日起，按日處以50萬元之懲罰 性違約金，並於101 年7 月18日以業字第1016005718號函通 知原告，表示原告未提送第5 年度利用率予伊，經伊估算為 42.84%，認未達契約規定，爰依前101 年6 月29日函文意旨 回溯處罰。原告則於101 年6 月30日總發字第10100859號函 表明其已依系爭契啟動爭議解決程序，案經協調委員會作成 第10次協調會議決議：「就聲請人遠通公司所提第五案『電 子收費利用率未達罰款、扣款相關爭議』乙案，經與會委員 一致同意，作成下述決議㈠建議不以101 年6 月30日第5 年 度利用率65% ，作為檢核整體解決方案是否改善有效之時點 。㈡建議待整體解決方案於101 年12月31日執行完畢後，依 合約規定於102 年6 月30日檢核是否達到分年利用率70% 之 要求。」（下稱第10次協調會議決議），兩造嗣後均接受此 決議。俟「整體解決方案」於101 年12月31日執行完畢，伊 檢核原告102 年6 月30日之分年利用率，然經估算原告第6 年度之利用率約為67.33%，顯未達契約要求之70% ，伊乃於 102 年7 月11日以業字第1026005474號函通知原告，將回溯 自100 年4 月15日起按日處以50萬元之懲罰性違約金至改善 之日止，即處罰自原告收受100 年4 月15日之違約改善通知 之時起至改善完成之日即102 年8 月16日止，共計違約855 天，按每日50萬元之懲罰性違約金計算，合計共應處以4 億 2,750 萬元【計算式：855 天×50萬元/ 天＝4 億2,750 萬 元】之懲罰性違約金。
㈢由系爭契約約定、上開違約及通知罰款經過可知伊於系爭函 文從未同意以「整體解決方案」和解或同意原告達成系爭函 文之6 個檢核點後即不再回溯自100 年4 月15日起處罰違約 金。原告既為債務人，其未依系爭契約履行達成電子收費分 年利用率共計855 天，自屬可歸責；利用率未達65% 即無法 進入電子計程收費，利用率低落也代表用路人對於原告提供 之服務品質不滿意才不使用，屬於系爭契約第22.3.1條第3 項「相關管理事項」及「服務品質」有重大違失；此外利用 率低落代表原告可以收取委辦服務費減少，若不提升，原告 之財務會惡化，屬於系爭契約第22.3.1條第4 項嚴重影響高
速公路收費營運管理且「情節重大」。原告欲免除給付違約 金義務，應由原告即債務人就歸責事由不存在即其無故意或 過失負舉證之責。至於配合制訂推廣ETC 之優惠及相關施政 措施僅屬於伊基於誠信原則之協助事項，依契約第6.2 條， 原告不能徒以伊協助事項未成就而主張伊違反義務，自亦無 從以此主張原告自己不可歸責。另每年度營運績效評估及電 子收費分年利用率的檢核乃二事，伊嗣後發函肯認原告102 年度整年度營運績效極佳，並未解除或治癒原告前揭持續違 約之狀態，又議約確定條款第193 條所定逐年應達成電子收 費分年利用率是為了順利全面進入計程電子收費的單一一項 契約義務，本件違約是原告自99年起持續未達成前開電子收 費分年利用率的狀態，伊已經於100 年4 月15日依契約書面 通知原告限期改善，自毋須每年度另行通知之。 ㈣至於原告請求酌減系爭懲罰性違約金云云，亦屬無稽。伊否 認原告所述其是因「整體解決方案」以及提供免費eTag而承 受20億元之損失一事，蓋涉及原告財務的原因甚多，不能認 定其虧損均屬因「整體解決方案」產生；況原告投入自己之 資金改善履約缺失乃其改善違約狀況的當然結果，不能以其 有支出改善費用而酌減系爭懲罰性違約金。且系爭契約第22 .3.2條所定每日50萬元違約金數額於簽約前議約階段原告亦 有閱覽審酌，並未提出質疑，自是原告亦認為此數額合理方 簽署契約，其應受此約定拘束。況依系爭契約，伊依約有給 付委辦服務費與原告之義務，於100 年4 月15日至102 年8 月16日期間已給付原告之委辦服務費為24億9,801 萬2,405 元，對於此期間違約處罰共計4 億2,750 萬元懲罰性違約金 ，尚屬公平合理，原告請求酌減，要無理由等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第230至231頁背面、 第307 頁；本院102 年度重訴字第969 號卷㈡《下稱本院卷㈡》第 5 頁）：
㈠兩造於96年8 月22日依促參法之規定簽訂系爭契約，議約確 定條款為系爭契約之附件一（見本院卷㈠第22至58頁）。 ㈡被告於99年7月1日寄發業字第0996005416號函予原告，通知 原告於99年6月30日止未達議約確定條款第193條所定第3 年 度分年利用率45%係屬缺失；復於99年7月29日以業字第0990 023737號函給予原告最長1 年之改善期，並設定檢核目標， 依序至100年6月30日第4 年度，應達之利用率目標為年平均 利用率60%（見本院卷㈠第152至154頁）。 ㈢被告於100年4月15日以業字第1000011197號函通知原告，以 原告未依被告99年7月29日函所設定、100年3 月底達成月利
用率50 %以上之檢核目標，係屬違約，給予原告違約改善至 100年6月30日，並要求改善後之利用率標準應達第4 年分年 利用率之60 %年利用率，該函文說明第四點並載有：「為利 ETC契約之持續履行及考量用路人權益， 並為免貴公司違約 改善期屆滿而改善未果，致遭本局依據契約規定處以懲罰性 違約金或終止契約，請貴公司提出更強而有力之促銷方案與 活動，以提升電子收費利用率。關於改善期滿之裁處，本局 將審視貴公司違約改善期間之具體改善作為，若改善作為可 達與裁罰相同目的，本局將予以審酌」等語（見本院卷㈠第 67頁及背面）。
㈣原告於100年6月29日以總字第00000000號函提出整體改善方 案（見本院卷㈠第69至75頁）。
㈤針對原告所提出之整體解決方案，被告於100年7月15日以業 字第1000022561號函回覆原告， 其說明第三點㈠載明：「2 、…本局審酌貴公司所提出之整體解決方案，基於該整體解 決方案符合公益原則及用路人期待，且預計實施之eTag方案 所付出之成本與裁罰金額相當，故本局認可達與裁罰相同目 的，暫不予裁罰。」、第四點㈠載明：「 2、為利檢核貴公 司所提之整體解決方案，是否如期執行，並實際達與裁罰相 同目的，本局特聲明設置之檢核點及貴公司在各檢核點應完 成工作（即檢核該目標）如下：…。 3、若在任一檢核點， 經本局檢核後，未達本局所定檢核目標時，基於整體解決方 案之一體性，任一檢核點目標未達即影響整體解決方案之整 體效果，本局將依契約第22.3.2第2款規定，均回溯自100年 4月15日起每日處以懲罰性違約金50萬元。」、 第九點載明 ：「貴公司函說明四、㈠本整體決方案之實施後利用率應不 再列違約事項：本局認為仍應依契約規定辦理。」等語（見 本院卷㈠卷第77至78頁）。
㈥被告於101年6月29日以業字第1010021960號函通知原告，以 原告第5年度分年利用率65%，經被告初步估算業已無法達到 ，被告將依契約第22.3.2條之規定，回溯自100年4月15日起 ，按日處以50萬元之懲罰性違約金（見本院卷㈠第82頁）。 ㈦原告以101 年6 月30日總發字第10100859號函通知被告，表 明其已依系爭契約啟動爭議解決程序，案經協調委員會作成 第10次協調會議決議，其內容為：「就聲請人遠通公司所提 第5 案『電子收費利用率未達罰款、扣款相關爭議』乙案， 經與委員會一致同意，作成下述決議：㈠建議不以101 年6 月30日第5 年度利用率65% ，作為檢核整體解決方案是否改 善有效之時點。㈡建議待整體解決方案於101 年12月31日執 行完畢後，依合約規定於102 年6 月30日檢核是否達到分年
利用率70 %之要求。」（見本院卷㈠第156 頁、第93至97頁 ）。
㈧被告於101年7月18日以業字第1016005718號函通知原告，表 示原告未提送第5 年度利用率予被告，經被告估算為42.84% ，認未達系爭契約之規定，依上開㈥函文之意旨回溯處罰（ 見本院卷㈠第155頁）。
㈨原告於101年9月11日以總發字第10101314號函通知被告接受 第10次協調會議決議，被告亦於101年9月11日以業字第1016 007353號函，通知原告接受第10次協調會議決議（見本院卷 ㈠第157至160頁）。
㈩被告於101年12月17日以業字第1010043587 號函通知原告， 經被告查核後，原告已通過第6 個檢核點目標，另請原告提 出採購契約文件並釐清相關問題（見本院卷㈠第99頁）。 被告於102年6月28日以業字第1026005138號函通知原告，經 被告初步估算原告無法達到第6年分年利用率70%，故被告將 依系爭契約第22.3.2條第2 項之規定，回溯自100年4月15日 起至102年6月30日止，按日處以50萬元之懲罰性違約金（見 本院卷㈠第60頁及背面）。
被告於102年7月11日以業字第1026005474號函通知原告，經 被告估算，原告第6 年度之利用率約為67.33%，未達契約之 要求，將回溯自100年4月15日起至102年6月30日之期間、按 日處以50萬元之懲罰性違約金（見本院卷㈠第61頁及背面） 。
原告於102年7月12日寄發總發字第10201300號函予被告，說 明被告主張原告利用率未達已構成違約及請求給付懲罰性違 約金，顯屬無據（見本院卷㈠第182頁及背面）。 原告不服上述、之函文，故提交協調委員會，經協調委 員會作成第21次會議決議，兩造均不接受第21次協調會議決 議（見本院卷㈠第161頁）。
102年8 月16日，依議約確定條款第164條計算之分年利率目 標為71.11%，依兩造同意之「計次階段利用率計算程序書」 ，並按被告主張之方式（不包括全民體驗方式之車輛），計 算當日實際分年利用率為71.15%。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠達成議約確定條款第193 條 所定之電子收費分年利用率，是否為原告之契約義務？倘是 ，原告有無違反議約確定條款第193 之規定？㈡有關「整體 解決方案」其意義及效力為何？㈢倘原告違反議約確定條款 第193 條之規定，是否符合系爭契約第22.3.1條第3 款及第 4 款（應是第3 項、第4 項）規定違約之要件？被告依據系 爭契約第22.3.2條之約定，回溯自100 年4 月15日起至102
年8 月16日止，請求原告給付按日以50萬元計算之懲罰性違 約金，有無理由？㈣被告所計罰系爭懲罰性違約金是否過高 而應予酌減？（見本院卷㈠第231 頁反面、第307 頁；卷㈡ 第5 頁；本院104 年度重訴更一字第11號卷㈣《下稱本院卷 ㈣》第25頁反面至第26頁）本院得心證之理由分述如下： ㈠達成議約確定條款第193 條所定之電子收費分年利用率，屬 原告契約義務之一，原告於100 年4 月15日起至102 年8 月 16日止之期間有利用率落後之情形，違反議約確定條款第19 3 條約定：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年年上字 第1118號判例意旨參照）。
⒉查系爭契約本文第1 頁即載明：「為使高速公路用路人可在 不停車、不用現金與更有效率及安全環境下完成繳交通行費 ，雙方同意依『促進民間參與公共建設法』及相關主管機關 訂定之規定由乙方（即原告）先行籌措資金，負責高速公路 電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務再依雙 方議定之委辦服務費用及支付方式，於乙方將電子收費電手 收費通行費收入繳交甲方（即被告）後，再由甲方支付委辦 服務費用予乙方，俟契約期限屆滿時，乙方移轉高速公路電 子收費系統營運權及與營運有關之必要設施所有權予甲方。 雙方同意簽訂本契約書，條款如下：」之契約目的；第1.1. 1 條約定：「契約文件包含下列內容：1.本契約。2.議約確 定條款（本契約附件一）。3.高速公路電子收費系統營運績 效評估辦法（本契約附件二）及高速公路電子收費系統協調 委員會組織章程（本契約附件三）。4.招商文件補充說明： 第（一）號、第（二）號及第（三）號補充說明（本契約附 件四）5.甲方就招商補充文件對乙方釋疑之書面說明（本契 約附件五）6.甲方95年12月5 日招商補充文件（本契約附件 六）7.甲方就申請須知對乙方釋疑之書面說明（本契約附件 七）8.甲方92年8 月20日招商文件之申請須知（本契約附件 八）9.乙方依據議約確定條款修訂之投資計畫書（本契約附 件九）」；第1.1.3 條約定：「契約文件效力規定：1.本契 約所有文件均為本契約之一部分，得互為補充、解釋或參考 。其適用之優先順序同第1.1.1 條各款之排列順序。2.如本 契約各項文件或條款間有意義不明、抵觸、矛盾、錯誤或遺 漏情形，至本契約履行義務或約定內容發生爭議時，雙方應 依第二十四章規定處理」；第4.2.2.條第7 項約定：「電子 收費系統之營運及維護：……7.其他為營運電子收費系統所
必要之工作，包括但不限於乙方於本契約附件中之各類投資 計畫書中所示者。」；第5.5.6 條約定：「乙方承諾依本契 約及所有附件之規定，建置及營運電子收費系統。」；第11 .3.1條約定：「乙方應依本契約附件九第七冊『高速公路電 子收費系統營運計畫書』負責營運本計畫案。」；第11.3.7 條約定：「營運規範之遵守：……乙方於營運期間，應每月 編制電子收費系統使用率統計報表與甲方備查。」，有系爭 契約本文影本在卷可稽（見本院卷㈠第23至39頁）。又議約 確定條款第193 條共有「議題內容」、「議約確定條款」、 「應取代投資計畫書章節或處理說明」等欄位，於議題內容 欄載明：「有關分年利用率部分遠通公司同意簽約後第一年 之分年利用率應達17.8% ，自第二年至第六年之分年利用率 則依據招商補充文件第7.10節第3 項之規定修訂之。」，議 約確定條款則載明：「同意遠通電收所提分年利用率如下： ……」以及如附表所示各年度分年利用率，應取代投資計畫 書章節或處理說明則載：「第七冊摘要表0.3-1 ：電子收費 分年利用率目標表、第七冊第九章及第二十三章」等語，有 「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案重為第二階 段甄審議約確定條款」節本附卷可考（見本院卷㈠第65頁正 反面）。又系爭契約附件九第七冊「高速公路電子收費系統 營運計畫書」第九章即為電子收費利用率分年目標，第9-1 頁即記載有原告公司承諾前9 個年度與契約終止時達成之電 子收費利用率分年目標等情，有前開計畫書第九章節本在卷 可按（見本院卷㈣第232 頁至第239 反面）。綜觀上開契約 所約定之工作範圍、乙方承諾、應遵守之營運規範等條文， 反覆重申乙方即原告履行系爭契約營運高速公路計程電子收 費之義務，是要按照「附件中之各類投資計畫書中所示」、 「所有附件之規定」、「依本契約附件九第七冊『高速公路 電子收費系統營運計畫書』」等文件，而系爭契約附件一即 議約確定條款第193 條已約定原告「應」達成分年利用率， 系爭契約附件九之「高速公路電子收費系統營運計畫書」第 九章中原告亦有承諾逐年達成一定之電子收費分年利用率， 是以，依契約文義按照議約確定條款第193 條之約定內容逐 年達成一定電子收費分年利用率乃原告本件契約義務之一甚 明；復參以契約本文開頭即載明被告是將高速公路電子收費 系統行銷服務一併委由原告辦理，故促使高速公路電子收費 普及，提高其利用率，屬於原告依本件契約應履行之義務， 要無疑義。
⒊至原告以並非契約有約定之事項即為義務，因「利用率」本 無法交付被告受領，未達成電子收費分年利用率預定目標也
只使原告自己的營運成本增加，且用路人的付費習慣涉及其 他因素，需有被告制訂配套措施，並非原告憑一己之力可以 強制改變等理由，主張議約確定條款第193 條所定各年度電 子收費分年利用率並非其履約義務，僅為兩造要共同完成之 管理指標云云。惟查，電子收費分年利用率固同時為被告簽 署系爭契約欲達成之目標，其達成固有賴其他包含被告主管 法規或費率配套等因素之配合，但此等情形並不影響兩造議 約時將達成利用率一事分配為原告之契約義務；前開其他影 響電子收費分年利用率達成之因素，僅是倘若原告未能達成 時，其可歸責之程度為何之考量因素。再者，是否將特定事 項之達成定為契約義務，與債務人所履行之義務內容是否性 質上為給付債權人實體可領取之物，要屬二事，並無關連， 原告以被告不能受領無實體的利用率主張原告沒有義務達成 利用率，亦無理由。又查，兩造均不爭執系爭契約約定以達 成電子收費分年利用率65 %作為可以從計次收費轉為計程電 子收費之重要指標，則電子收費分年利用率落後亦可能影響 被告高速公路計程電子收費政策之推行，並非單純影響原告 自身而已；且原告於100 年6 月29日以總發字第00000000號 發給被告的函文中亦有陳稱：「（二）以電子收費利用率於 達到90 %時再進入計程為規劃方向：依貴我雙方建置營運契 約，利用率達65 %以上時即可廢除人工收費而進入全面計程 收費之營運。惟基於本公司過去5 年營運ETC 之經驗顯示， 若利用率為65% 預估仍將有約35% 之用路人未裝設電子收費 裝置，此將可能產生每日約420 萬筆之小額欠費，須進行欠 費催繳等龐大作業，不僅造成通行費入帳時間延後，更將衍 生高額呆帳之風險，及用路人因小額通行費催收而造或之民 怨，因此本公司推估當電子收費利用率達到90% 時進入計程 收費始具可行性。」等語，有其函文影本存卷可查（見本院 卷㈠第69頁反面），亦可見利用率高低與高速公路計程電子 收費之效率有關，參以系爭契約目的對被告而言在預期未來 接手電子收費系統之營運權，營運效率之良窳，對於被告未 來接手營運之行政成本亦有影響，益徵原告稱利用率僅影響 其自己，故非對被告應履行之契約義務云云，並不可採。原 告又主張其達成電子收費分年利用率65% 後，已經可以全面 實施計程收費，故兩造契約目的已達，則利用率不再為原告 之契約義務云云；然查，系爭契約第2.1 條契約期間約定： 「本契約期間自本契約簽訂日開始起算，包括『建置期間』 及『營運期間』，合計十八年四個月。除本契約另有規定外 ，契約期間不因乙方之建置期間提前或延誤而增減」，又於 議約確定條款第195 條約定預計於簽約後64個月（即5 年4
個月）開始計程電子收費之營運（見本院卷㈠第28頁反面、 第150 至151 頁），可見，開始全面實施計程收費為系爭契 約的目的之一，但並非唯一目的，此僅為契約履約第5 年度 至第6 年度的階段性目標，嗣後尚有長達10餘年之營運階段 ，仍有持續提升利用率之需要，故原告稱利用率達65% 後其 再無義務達成利用率云云，亦不足採。綜上，原告否認持續 達成議約確定條款第193 條所定分年利用率為其契約義務所 持之理由，均不可採。
⒋查本件於原告於99年6 月30日即未達議約確定條款第193 條 約定之分年利用率45 %，被告於99年7 月1 日以業字第0996 005416號函通知原告未達第3 年度利用率之契約規範係屬缺 失，復於99年7 月29日以業字第0990023737號函給予原告最 長1 年之改善期，並設定檢核目標，依序至100 年6 月30日 第4 年度，應達之利用率目標為年平均利用率60 %，並設定 檢核目標即99年12月底達成月利用率42% 以上、100 年3 月 底達成月利用率50% 以上，如原告未能達成檢核目標，被告 得提前終止缺失改善期。然原告仍未能按上開檢核目標改善 缺失，被告認為此情形屬於系爭契約第22.3.1條第3 項及第 4 項之違約或第22.2.1條之缺失，遂於100 年4 月15日以業 字第1000011197號函通知原告違約，給予違約改善期至100 年6 月30日，並要求改善後之利用率標準應達第4 年利用率 60 %。原告遂於100 年6 月29日以總發字第00000000號函提 出「整體解決方案」，該方案執行期限至101 年12月31日。 被告是以100 年7 月15日業字第1000022561號函回應原告， 被告將檢核原告執行「整體解決方案」之成果，並設置6 個 檢核點及檢核目標（即各檢核點應完成之工作）僅因原告提 出「整體解決方案」而暫不處罰。嗣於101 年6 月29日，經 被告初步估算，認定原告恐無法達成議約確定條款第193 條 所定第5 年度分年利用率65 %，故以業字第1010021960號函 通知原告如未達契約約定之第5 年利用率，將依契約第22.3 .2條之規定，回溯自100 年4 月15日起，按日處以50萬元之 懲罰性違約金，並於101 年7 月18日以業字第1016005718號 函通知原告，表示原告未提送第5 年度利用率，故經被告估 算為42.84%，認未達契約規定，將依前101 年6 月29日函文 意旨回溯處罰。原告則於101 年6 月30日總發字第10100859 號函表明已依系爭契啟動爭議解決程序，案經協調委員會於 101 年8 月14日作成第10次協調會議決議：建議待整體解決 方案於101 年12月31日執行完畢後，依合約規定於102 年6 月30日檢核是否達到分年利用率70% 之要求，兩造均接受此 決議。俟「整體解決方案」於101 年12月31日執行完畢，被
告檢核原告102 年6 月30日之分年利用率，然經估算原告第 6 年度之利用率約為67.33%，仍未達70% 。嗣後於103 年6 月23日，被告以業字第1030027115號函確認依議約確定條款 第164 條公式計算，原告於102 年8 月16日之利用率實際值 為71.15%，已達到該日契約約定應有之利用率目標71.11%此 電子收費年度利用率於99年間落後目標，原告於100 年4 月 15日遭被告通知限期改善此缺失後，持續提升電子收費分年 利用率，於102 年8 月16日趕上目標等事實，有前揭兩造往 來函文、第10次協調會議紀錄等件影本附卷可稽（見本院卷 ㈠第60頁至第97頁反面、第152 至160 頁、第308 頁），兩 造亦無爭執，故被告稱原告於100 年4 月15日至102 年8 月 16日為止期間，未達成議約確定條款第193 條所定電子收費 分年利用率目標，而違反該條約定，堪予採信。 ⒌至於原告另主張其嗣後於102 年12月份已經提早達成第7 年 度分年利用率78.6% 之要求，已治癒之前的違反，故其並未 違反議約確定條款第193 條云云；惟於100 年4 月15日起至 102 年8 月16日為止期間（即本件被告要求計罰系爭懲罰性 違約金期間）利用率落後，已經發生違反議約確定條款第19 3 條之事實，並不因嗣後原告改善利用率而改變，況本件被 告主張計罰系爭懲罰性違約金之期間並不包含102 年12月份
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