臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度金易字第15號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳淑蓮（原名：陳昱潔）
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（ 107年度
調偵緝字第67號），嗣被告於本院準備程序中，就被訴事實為有
罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告
之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
陳淑蓮犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳淑蓮明知自己並非證券商，亦未經金融監督管理委員會（ 下稱金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營有價 證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理 與其他經主管機關核准之相關業務，竟仍基於非法經營證券 業務之犯意，於民國 103年間，擔任澄夆資訊有限公司（址 設臺北市○○區○○路0段0號37樓，下稱澄夆公司）業務員 ，以隨機電話撥號之方式，向不特定人兜售未上市公司股票 ，並於103年3月下旬，在臺北市信義區信義路 5段某咖啡廳 內，向甲○○銷售未上市之「奈菲兒生醫股份有限公司（下 稱奈菲兒公司）」股票，嗣後分別於同年3月24日、4月29日 完稅及過戶奈菲兒公司股票 2張予甲○○，甲○○遂交付款 項新臺幣（下同）6萬5,000元、1萬2,000元予陳淑蓮。嗣因 甲○○投資遭受損失，向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出告 發，因而知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本案被告陳淑蓮所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官及被告 之意見後，經本院依刑事訴訟法第 273條之1第1項之規定， 裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證，依同法第 273 條之2規定，不受同法第 159條第1項關於傳聞法則規定之限 制，再本案卷內之物證、書證，本院斟酌並無證據證明是偵 查機關以違背法定程序方法所取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自
均有證據能力，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定
上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見臺灣臺北地方檢察署 106年度偵緝字第1283號卷，下稱偵 緝卷，第14頁至第14頁背面、第30頁背面；臺灣臺北地方檢 察署107年度調偵緝字第67號卷，下稱調偵緝卷，第 12頁至 第13頁、第127頁至第128頁背面；本院 107年度金易字第15 號卷，下稱本院卷，第30頁、第41頁），核與被害人甲○○ 於警詢及偵查中之證述大致相符（見臺灣臺北地方檢察署10 6年度偵字第8733號卷，下稱偵卷，第 3頁至第3頁背面；偵 緝卷第36頁至第37頁背面；調偵緝卷第13頁），並有被害人 甲○○之台北富邦銀行基隆分行銀行帳戶存摺影本（見臺灣 臺北地方檢察署106年度他字第341號卷第69頁至第69頁背面 ）、財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見 偵卷第4頁）、奈菲兒公司股票影本（見偵卷第 5頁至第8頁 ）、文宣資料（見偵緝卷第41頁背面、第42頁背面、第44頁 至第67頁）等在卷可稽，綜上，足徵被告前開出於任意性之 自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上揭犯 行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業， 非證券商不得經營證券業務，證券交易法第 44條第1項定有 明文。經查，被告非證券商，亦未經金管會許可經營證券業 務，竟向不特定人銷售本案奈菲兒公司股票並以此為業，而 經營證券業務，是核其所為，係違反證券交易法第 44條第1 項規定，應論以同法第175第1項之非法經營證券業務罪。二、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行 之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類 型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪 本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵， 而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制 成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實 行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害 單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行 為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一 罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續 犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反 覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個 案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一
罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷 ，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單 一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 ，俾與立法意旨相契合。經查，被告於 103年間，非法經營 證券業務，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同 一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第44條 第 1項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性 行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將 反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一 罪，應以一罪論處。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，即 違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展 ，擾亂金融秩序，所為實屬不該，本不宜薄懲，且被告猶知 坦承犯行，犯後態度尚可，但被告未能與被害人甲○○達成 和解，實際賠償被害人甲○○損失，徵得被害人甲○○諒解 ，故尚難見被告有何具體之悔意表現，惟念本件被害人僅有 1 人，被告所賣股票張數亦非大量，其犯行對金融秩序所生 危害尚屬非鉅，並考量被告犯罪之動機、目的、手段，及其 自述學歷為大學肄業之智識程度，與未婚，沒有親屬需要其 扶養，其身體健康狀況欠佳，醫生曾建議其進行化療，但其 也沒有錢可以支付化療費用，去年開刀還是仰賴其居住在大 陸地區的表哥協助支付醫療費，本案其是為了生活才非法經 營證券業務，其剛剛找到工作，從事電話行銷，每月收入約 2萬5,000元之生活狀況（見本院卷第41頁至第42頁）等一切 情狀，並參考被害人甲○○表示之意見（見本院卷第51頁） ，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示易科罰金之折算 標準，以示懲戒。
肆、沒收
一、查本件被告行為後，刑法業於 105年6月22日修正公布，105 年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文 。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準 據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律 適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時 之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及
其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有 明文。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時， 得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1 項亦有明文。
三、經查，關於被告因本案非法經營證券業務而實際獲利之金額 ，卷內目前並無直接證據可資援用，而參酌被告於本院審理 中供稱：伊賣本案奈菲兒公司股票給被害人甲○○可以獲得 1萬元還是2萬元的報酬，伊忘記了，賣給被害人甲○○的第 2 張股票是現金增資的股票，故伊沒有佣金等語（見本院卷 第30頁），本院即以上開被告之供述為估算基礎，並依「罪 證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告為有利之認定，認 被告因非法經營證券業務出售奈菲兒公司股票給被害人甲○ ○之犯罪行為，實際獲利應為 1萬元，此犯罪所得雖未扣案 ，然既為被告因本案犯罪所得之財物，應依刑法第 38條之1 第 1項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，證券交易法第 44條第1項、第175條第1項，刑法第2條第2項、第 11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官林俊廷偵查起訴，由檢察官林俊廷到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
刑事第十八庭 法 官 吳承學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林文達
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
附錄本案所犯法條全文
證券交易法第175條第1項
違反第 18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第 3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93 條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第44條第1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券
商不得經營證券業務。
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