臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度金易字第11號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳智海
上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第893 號、107 年度偵字第894 號），及移送併辦（106 年度偵
字第6090號、臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第900 號），本
院判決如下：
主 文
陳智海共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾陸萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳智海為址設臺北市○○區○○街00○0 號10樓之瑞豐投資 顧問股份有限公司（下稱瑞豐公司，已解散，尚未完成清算 程序）之負責人。其明知瑞豐公司非為經主管機關即金融監 督管理委員會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營 有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務 ，竟自民國104年2月6日起至105年3月間，雇用共同基於非 法經營證券業務犯意之真實姓名年籍均不詳化名「蔡明富」 、「燕玲」、「曾禹慈」、「李佳霖」、「謝書萍」、「林 詠璇」、「蔡玉芬」、「王美玲」等成年人擔任業務人員， 由上開業務員隨機撥打電話予不特定人並寄送文宣資料，以 此方式由瑞豐公司居間銷售陳智海名下或由陳智海以人頭名 義登記或陳智海於網路上搜尋而購得他人名下之至鴻科技股 份有限公司（下稱至鴻公司）、廣化科技股份有限公司（下 稱廣化公司）、鴻程科技股份有限公司（下稱鴻程公司）、 神菇玉生技開發股份有限公司（下稱神菇玉公司）等未上市 櫃公司股票，嗣請同意購買之客戶傳真國民身分證正反面影 本並代刻印章，由業務員辦理過戶及交付股票，客戶則依業 務員指示將股款匯入陳智海所申設及向陳立麒（所涉違反證 券交易法案件，經另案判決確定）借用之如附表一所示帳戶 內或交付現金予業務員。瑞豐公司藉此方式居間販售上開未 上市櫃公司之股票予附表二所示（包括但不限於）等不特定 人而經營買賣證券業務，迄105年3月間，雖瑞豐公司已為解 散並結束營業，然前已達成買賣合意之客戶仍陸續依約將股 款匯入上揭帳戶或給付現金予業務員直至105年5月12日止， 瑞豐公司販售未上市櫃股票共計獲得如附表三所示共計新臺 幣（下同）3,166,7750元，至陳智海所獲不法所得估算約 1,165,000元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處、南投縣調查站移送臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴及併案審理，及由臺灣士林地 方檢察署檢察官併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案下列所引用被告以外 之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告陳智海同意作為 證據（見本院卷第256 頁），本院審酌該等被告以外之人於 審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法 取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯 不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證 據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦認無訛（見本院卷第25 2頁），並有下列事證可資相佐，足證其所為任意性自白， 與事實相符，堪以採信：
㈠、證人王熙隆、陳奠琨、張家淮於調查局詢問及偵查時所述（ 見法務部調查局臺北市調查處卷【下稱北市調處卷】6 至7 頁、9 至10頁、臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第894 號 卷【下稱北檢894 號卷】第8 至9 頁、臺灣臺北地方檢察署 106 年度偵字第6090號卷【下稱北檢6090卷】二第13頁、第 18頁）、證人曾斐玉、宋家萬、張光和、吳金松、張凱、黃 碧英、林宗勳、陳秀敏、鄭瑞芳、廖春芬於調查局詢問時所 述（見北市調處卷第11至12頁、見法務部調查局南投縣調查 站卷【下稱投縣調站卷】第25至27頁、第37至39頁、北檢60 90卷二第123 至125 頁、第127 至128 頁、本院卷第163 至 167 頁、第171 至173 頁、第179 至182 頁、第187 至190 頁、第195 至201 頁）、證人鄭仲興（原名鄭景聰）於警詢 及偵查中所述（見臺灣雲林地方檢察署105 年度他字第201 號卷【下稱雲檢卷】第3 至4 頁、第20至21頁）、證人陳立 麒警詢中所述（見雲檢卷第22至23頁）均核與被告之自白大 抵相符。
㈡、並有金融監督管理委員會證券期貨局105 年11月23日證期（ 券）字第1050048403號函、國泰世華商業銀行股份有限公司 （下稱國泰世華銀行）館前分行105 年1 月29日（105 ）國 世館前字第35號函及所附被告附表一編號1 帳戶交易明細、 中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）105 年3 月21日中信銀字第10522483915072號函、107 年9 月17 日中信銀字第107224839128998 號函及所附被告附表一編號 2 帳戶交易明細、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國 泰世華銀行）光復分行105 年3 月7 日國世光復字第105000 0019號函及所附附表一編號3 所示陳立麒帳戶交易明細、國 泰世華銀行民權分行107 年9 月14日國世民權字第10700000 66號函及所附附表一編號4 所示被告帳戶交易明細等件在卷 可參（見投縣調站卷第123 頁、北市調處卷第23至41頁、雲 林縣警察局虎尾分局刑案偵查卷宗【下稱虎尾分局卷】第8 至12頁、本院卷第231 至243 頁），另有「瑞豐投資顧問有 限公司」業務員「李佳霖」、「謝書萍」、「蔡玉芬」、「 陳佳華」、「王美玲」、「陳素真」名片（見投縣調站卷第 29頁、第41頁、本院卷第167 頁、第177 頁、第183 頁）及 證人陳奠琨提出之財政部北區國稅局104年度證券交易稅一 般代徵稅額繳款書、至鴻公司股票轉讓登記表及股票（見北 市調處卷第54至59頁）、證人宋家萬提出之玉山銀行匯款申 請書及財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款 書、廣化公司股票及股票轉讓登記表（見投縣調站卷第29至 30頁）、證人張光和提出之財政部臺北國稅局年度證券交易 稅一般代徵稅額繳款書及財政部中區國稅局104年度證券交 易稅一般代徵稅額繳款書（見投縣調站卷第41至47頁）、證 人鄭仲興提出之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵 稅額繳款書、神菇玉公司股票、「蔡明富」所發送簡訊、郵 政跨行匯款申請書（見雲檢卷第6至7頁、虎尾分局卷第7頁 ）、證人吳金松所提出之匯款申請書（見北檢6090卷二第12 5頁）、證人張凱所提出之臺北富邦銀行匯款委託書/取款憑 條（見北檢6090卷二第130頁）、證人黃碧英所提出之鴻程 公司股票轉讓登記表、股票及財政部臺北國稅局年度證券交 易稅一般代徵稅額繳款書（本院卷第168至170頁）、證人林 宗勳所提出之鴻程公司股票轉讓登記表、股票及財政部臺北 國稅局105年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見本院卷 第175至176頁）、證人陳秀敏所提出之鴻程公司股票轉讓登 記表、股票及財政部臺北國稅局105年度證券交易稅一般代 徵稅額繳款書（見本院卷第184至185頁）、證人鄭瑞芳所提 出之鴻程公司股票轉讓登記表、股票、財政部臺北國稅局年
度證券交易稅一般代徵稅額繳款書及財政部北區國稅局104 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見本院卷第192至193 頁）、證人廖春芬所提出之鴻程公司投資評估報告、鴻程公 司股票轉讓登記表、股票、財政部臺北國稅局年度證券交易 稅一般代徵稅額繳款書、華南商業銀行匯款回條聯、鴻程公 司105年3月14日105年鴻程0000000號函（臺灣臺北地方檢察 署105年度他字第7058號卷【下稱北檢7058卷】第6至25頁） 、廣化公司股票同期其他股東交易價格比較表、財政部北區 國稅局廣化公司同期其他股東交易價格比較表、「瑞豐投資 顧問有限公司」信封影本及廣化公司宣傳文宣（見投縣調站 卷第7至17頁、第19至20頁、第71至94頁）等件附卷可考。㈢、綜上所述，被告違反證券交易法之犯行，事證明確，洵堪認 定，應依法論科。
二、本案法律適用
㈠、按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給 許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券 交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、 買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務 等，證券交易法第44條第1 項及第15條分別定有明文。又自 然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經 營證券業務者，係犯同法第175 第1 項之罪，依同法第179 條第1 項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規 定處罰其行為負責人。查瑞豐公司未經主管機關即金融監督 管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則被告 擔任瑞豐公司負責人，以該公司名義對外居間販售未上市、 上櫃公司股票，嗣投資人等以如附表二所示股票受讓人之名 義購買未上市櫃公司股票，是瑞豐公司即係以此方式非法經 營證券業務，而被告為行為負責人。故核被告所為，係犯證 券交易法第179 條第1 項法人之行為負責人犯同法第175 條 第1 項之非法經營證券業務罪。本件檢察官起訴書及併辦意 旨書論罪法條雖未列證券交易法第179 條第1 項之規定，本 院審理時亦未諭知該罪名，惟刑事訴訟法第95條第1 項第1 款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨 在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中已就 被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告 已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦 權之行使並無妨礙（最高法院91年度台上字第2034號判決、 93年度台上字第1204號判決、93年度台上字第3250號判決意 旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係法條告知制 度所最應審究之點，本件檢察官起訴書及併辦意旨書既均已
明確記載被告為瑞豐公司之負責人，以該公司名義居間販售 如附表二所示公司名稱之未上市櫃公司股票，而非法經營證 券業務，本院並就此犯罪事實於審理時為實質之調查，被告 亦為認罪之表示，故對於被告防禦權之行使，應無妨礙，併 此敘明。又被告與其所聘僱之業務員「蔡明富」、「燕玲」 、「曾禹慈」、「李佳霖」、「謝書萍」、「林詠璇」、「 蔡玉芬」、「王美玲」有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法 第31條1 項前段之規定，應以共同正犯論處。 ㈡、另按證券交易法第175條第1 項違反同法第44 條第1項規定 「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業， 非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該 刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常 態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為 係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告以法人之 行為負責人於上開期間內非法經營證券業務之行為，應僅論 以集合犯之一罪。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於99年起即未經主管機 關許可，違法對外經營買賣未上市上櫃公司股票之證券業務 ，並於104 年2 月5 日經法務部調查局臺北市調查處查獲（ 該案經臺灣新北地方法院以105 年度金重訴字第3 號判處罪 刑，現由臺灣高等法院審理中），竟未知悛悔，於查獲後旋 繼續非法經營證券業務，洵不足取。另衡酌被告僱用業務行 銷人員對外營業，為主要之經營者，並參以其犯罪動機、目 的、經營規模、經營時間、犯罪之情狀、售得款項及所造成 之損害程度，暨其自陳現駕駛計程車為業，月收入約2 至3 萬元，為高職畢業之生活狀況及智識程度（見本院卷第291 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10 條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直 接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段 等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後 ，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律 針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法
」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特 別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑 法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已 生效施行，且無其他特別規定，揆諸前揭說明，逕應行適用 沒收新制相關規定先予敘明。
㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項及第5 項定有明文。 又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得 以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項亦定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪 所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收 （立法理由五、㈢），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成 本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進 一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。 至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之 行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非 法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之 列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因 此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售 股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之，在 計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應不包括 行為人取得股票之成本。
㈢、檢察官雖主張被告犯罪所得即為瑞豐公司所收取之全數股款 ，然揆諸上開說明，仍應以其因非法經營證券業務而實際獲 利之總金額為計算。而被告於調查局詢問時供承其出售一張 股票約可賺取2,000 元至3,000 元等語（見北檢7058卷第75 頁），又因無法確定本件投資人購買股數及個股金額，則依 附表二所示，除證人張凱以外，本院推算其於投資人之每張 股票平均買價約為67,980元（計算式：6,934,000 【扣除張 凱之投資款】÷102 張＝67,980，小數點以下四捨五入）， 進而推算瑞豐公司出售股票張數約為466 張（計算式：31,6 67,750÷67,980＝466 ，小數點以下四捨五入），以每張股 票獲利約2,500 元之認定計算，被告不法獲利金額約為1,16 5,000 元（計算式：2,500 ×440 ＝1,165,000 ），又因查 無有何將此犯罪所得之宣告或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者，而得不宣告或酌減之情，是上開不法利得均應
依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之。至被告雖於 調查局詢問時陳稱其已將207 萬元返還證人廖春芬（見北檢 7058卷第95頁反面），然無任何客觀事證足佐，自難採信為 真實，爰無刑法第38條之1 第5 項之適用。又因本案不法利 得均未扣案，併依同條第3 項之規定，宣告於一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易 法第175 條第1 項、第179 第1 項、第44條第1 項，刑法第 2 條第2 項、第11條前段、第28條、第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官王如玉提起公訴及移送併辦，檢察官江耀民移送併辦，檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
刑事第十六庭 法 官 林幸怡
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
附表一：
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│銀行名稱 │帳號 │戶名 │匯入金額 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤
│1 │國泰世華銀行│000000000000號│陳智海 │11,164,000元 │
│ │館前分行 │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤
│2 │中國信託銀行│000000000000號│陳智海 │16,596,750元 │
│ │三重分行 │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤
│3 │國泰世華銀行│000000000000號│陳立麒 │7 萬元 │
│ │光復分行 │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤
│4 │國泰世華銀行│000000000000號│陳智海 │207萬元 │
│ │民權分行 │ │ │ │
├──┴──────┴───────┴─────┴─────────┤
│ 合計：29,900,750元│
└─────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬───┬───────┬──────┬──────┬────┬──────┐
│編號│投資人│給款時間 │給款方式 │購買標的股票│股票數量│金額 │
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│1 │王熙隆│104 年10月8 日│存款至附表一│至鴻公司 │1 張 │69,000元 │
│ │ │ │編號1 帳戶 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│2 │陳奠琨│104 年6 月30日│匯款至附表一│至鴻公司 │5 張 │316,000元 │
│ │ │ │編號1 帳戶 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│3 │曾斐玉│104 年6 月30日│匯款至附表一│至鴻公司 │6 張 │385,000元 │
│ │ │ │編號1 帳戶 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│4 │宋家萬│105 年1 月12日│匯款至附表一│廣化公司 │10張 │67萬元 │
│ │ │ │編號2 帳戶 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│5 │張光和│104 年12月23日│匯款至附表一│鴻程公司 │10張 │69萬元 │
│ │ ├───────┤編號2 帳戶 ├──────┼────┼──────┤
│ │ │105 年1 月4 日│ │廣化公司或 │12張 │828,000元 │
│ │ │ │ │至鴻公司 │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│6 │鄭仲興│104 年8 月10日│匯款至附表一│神菇玉公司 │1 張 │7 萬元 │
│ │ │ │編號3 帳戶 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│7 │廖春芬│105年3月22日 │匯款至附表一│鴻程公司 │30張 │207 萬元 │
│ │ │ │編號4 帳戶 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│8 │陳秀敏│104 年11月間 │現金 │廣化公司 │5 張 │345,000元 │
│ │ │ │ │【參備註】 │ │ │
│ │ ├───────┤ ├──────┼────┼──────┤
│ │ │104 年12月2 日│ │鴻程公司 │5 張 │345,000元 │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│9 │鄭瑞芳│104 年11月間 │現金 │廣化公司 │5 張 │345,000元 │
│ │ │ │ │【參備註】 │ │ │
│ │ ├───────┤ ├──────┼────┼──────┤
│ │ │105 年4 月1 日│ │鴻程公司 │5 張 │33萬元 │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│10 │黃碧英│104 年12月9 日│現金 │鴻程公司 │4 張 │264,000元 │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│11 │林宗勳│105 年1 月間 │現金 │鴻程公司 │2 張 │138,000元 │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│12 │吳金松│105 年1 月22日│匯款至附表一│廣化公司 │1 張 │69,000元 │
│ │ │ │編號2 帳戶 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│13 │張凱 │105 年2 月2 日│匯款至附表一│廣化公司 │不明 │138萬元 │
│ │ ├───────┤編號2 帳戶 │ ├────┼──────┤
│ │ │105 年4 月29日│ │ │不明 │72萬元 │
└──┴───┴───────┴──────┴──────┴────┴──────┘
註：併辦意旨書誤載為宣捷生物科技股份有限公司
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