臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第746號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 黃博怡 住同上
訴訟代理人 吳成法
被 告 翁素杏即陳翁素杏
吳正修
吳白淑華即吳正龍之繼承人
吳東睿即吳正龍之繼承人
吳建寬即吳正龍之繼承人
吳盛霖即吳正龍之繼承人
上五被告共同
訴訟代理人 許景鐿律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國107年10月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落於臺中市○區○○○段○○○○○地號及同段一二八八建號（設定權利範圍各一分之一）之不動產，於民國八十三年四月一日所設定新臺幣貳佰萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之 （最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。查本件原告起 訴，就訴之聲明第1項，原請求：「求為確認被告陳翁素杏
即翁素杏與被告吳正修、被告吳白淑華、吳東睿、吳建寬、 吳盛霖等四人即吳正龍之繼承人就臺中市○區○○○段000 ○0地號及同段1288建號（設定權利範圍：各2分之l）之不 動產，於民國83年4月1日設定新臺幣（下同）200萬元之抵 押權不存在。」（本院卷第1頁），嗣於107年7月4日以民事 辯論意旨（一）狀中，變更聲明為：「確認被告間就坐落臺 中市○區○○○段000○0地號及同段1288建號（設定權利範 圍:各1分之l）之不動產（下稱系爭不動產），於83年4月8 日登記設定擔保債權總金額200萬元之抵押權及所擔保之債 權均不存在。」（本院卷第119頁），核其內容，僅係將被 告名字從分列到統合稱「被告間」，以及確認之法律關係， 從原起訴時「抵押權」增加為「抵押權及所擔保之債權」， 其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規 定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張確認被 告吳正修及訴外人吳正龍就被告翁素杏即陳翁素杏（下稱被 告翁素杏）所有系爭不動產，於登記日期83年4月8日、字號 普字第010918號、設定權利範圍全部、債權額比例各2分之1 ，所設定200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保 之債權均不存在，而原告對被告翁素杏持有臺灣彰化地方法 院102年度司執字第19830號債權憑證所示債權，就系爭不動 產聲請強制執行，經本院105年度司執助八字第3736號強制 執行程序拍定，系爭不動產所設定系爭抵押權，影響原告向 執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執行，以及因強制 執行所得受分配金額之多寡，原告主觀上認其在法律上之地 位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將 之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，以訴之 聲明第一項部分請求確認債權不存在，應有確認利益。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告為被告翁素杏之債權人，並取得臺灣彰化地方法院102 年度司執字第19830號債權憑證，嗣原告向本院執行處聲請 將被告翁素杏所有之系爭不動產強制執行取償，因被告翁素 杏已將系爭土地於83年4月1日設定系爭抵押權擔保債權200 萬元給被告吳正修及訴外人吳正龍，致影響系爭不動產價格
，而抵押權設定存續期間為83年4月1日至83年9月30日，清 償日期為83年9月30日，至今已逾23餘年，未曾進行追償事 宜，亦未見有執行名義或進行中斷時效作業，已悖於常情， 且消費借貸為要物行為，被告等應提出借款當時確有金錢交 付之證明以實其說，但惟被告吳正修僅出具被告翁素杏於強 制執行程序開始後補發之借據，無法佐證借款債權之存在。 按抵押權從屬於債權存在，若債權不存在或確定不發生，則 抵押權自不能單獨而存在，被告等應就金錢之交付，未負舉 證責任，抵押權亦失所附麗；退步言之，縱使被告得以證明 本案債權確屬存在，惟自清償日期83年9月30日起，迄今已 逾23年，其間15年消滅時效及民法第880條5年之除斥期間均 已完成，系爭抵押權依法早已消滅。爰請求確認被告間就坐 落於臺中市○區○○○段000○0地號及同段1288建號（設定 權利範圍各1分之1）之不動產，於83年4月1日登記設定擔保 債權總金額200萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。 並聲明如主文第一項所示。
貳、被告翁素杏則以：相關憑證都沒有了，是被告吳正修跟吳正 龍借伊錢。當時伊跟被告吳正龍借200萬元，因為當時吳正 龍是玖臺公司的總經理。這麼久了，資料都沒有了。80幾年 的時候，玖臺公司倒了。利息有陸陸續續還等語資為抗辯； 其餘被告則以：被告吳正修於83年間係擔任「玖臺企業有限 公司」之副總經理、吳正龍為該公司總經理，而被告翁素杏 之丈夫所經營之璟進企業股份有限公司係「玖臺企業有限公 司」之商業上多年往來客戶，因為被告翁素杏之丈夫與翁素 杏於83年間前來玖臺公司借款周轉，經被告吳正修、吳正龍 兄弟二人商議後，同意由兄弟二人借款200萬元與被告翁素 杏，並先由被告翁素杏辦理系爭不動產抵押權設定登記後， 再於83年5月30日從吳正修、吳正龍之父親即吳江中設在三 信商業銀行臺中分行，帳號0130697017，戶名：吳江中之帳 戶內，提領200萬元交給債務人翁素杏之大夫，以解璟進企 業股份有限公司之燃眉之急。被告翁素杏雖未能如期償還借 款，然而債務人自84年間起至97年間止，不定時都有支付不 等利息給債權人吳正修、吳正龍等，依民法第129條第1項第 2款規定，自生中斷消滅時效，故原告主張民法第880條之抵 押權消滅之條件並未成就。爰聲明原告之訴駁回。參、兩造不爭執事項：
一、被告翁素杏為坐落於臺中市○區○○○段000○0地號及同段 1288建號之不動產所有人。
二、原告為被告翁素杏之債權人，並取得臺灣彰化地方法院102 年度司執字第19830號債權憑證，原告與被告翁素杏間，有
債權債務關係。
二、原告持上揭債權憑證，向本院執行處聲請強制執行，經本院 以105年度司執助八字第3736號強制執行案件，就被告翁素 杏所有之系爭不動產強制執行取償，
三、被告翁素杏將系爭不動產於83年4月1日設定系爭普通抵押權 擔保債權200萬元給被告吳正修及訴外人吳正龍。四、被告吳白淑華、吳東睿、吳建寬、吳盛霖等四人，為吳正龍 之繼承人。
五、系爭抵押權設定存續期間為83年4月1日至83年9月30日，清 償日期為83年9月30日。第二順位抵押權人對於系爭不動產 未曾進行追償事宜。
肆、得心證之理由：
一、原告起訴主張其為被告翁素杏之債權人，並取得臺灣彰化地 方法院102年度司執字第19830號債權憑證，嗣原告向本院民 事執行處聲請將被告翁素杏所有之系爭不動產強制執行取償 ，因被告翁素杏已將系爭不動產於83年4月1日設定系爭抵押 權擔保債權200萬元給被告吳正修及訴外人吳正龍，致影響 系爭不動產價格等情，業據其提出債權憑證、不動產權利移 轉證書、抵押權設定契約書等（本院卷第7頁至第14頁）在 卷可參，且經本院調取本院102年度司執字第19830號強制執 行程序卷宗核閱無誤，堪信為真正，故原告為被告翁素杏之 債權人，堪以認定。
二、至於原告主張系爭抵押權僅為擔保系爭本票債權，系爭抵押 權已因除斥期間經過而消滅，請求確認系爭抵押權及所擔保 之債權均不存在，為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本 件爭執者在於：原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權是否 存在？是否有理由？
（一）按消極確認之訴，應由被告負立證責任，有最高法院19年 上字第385號判例意旨足資參照。又按稱消費借貸者，謂 當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474條第1項定有明文。是以消費借貸，因交付金錢之原因 多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付 ，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借 貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高 法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。經查，本件 原告起訴請求確認被告就系爭不動產之抵押權及其所擔保 之債權不存在，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判例
意旨，自應由被告就其主張系爭不動產有抵押權及其所擔 保債權存在乙事，負舉證之責。又本件被告吳正修與其餘 被告主張本於吳正修與繼承人吳正龍與被告陳翁素杏間之 消費借貸關係，原告既否認系爭匯款之事實及吳正修與吳 正龍與被告陳翁素杏間存有消費借貸合意，依前揭判決意 旨之說明，自應由被告就其主張吳正修與吳正龍與被告陳 翁素杏間存有消費借貸之意思表示合致及交付消費借貸款 項之事實，自負有舉證之責任。
（二）被告固提出三信商業銀行客戶帳戶明細單（本院卷第149 頁），以證明交付200萬元借款等情，惟查，該帳戶明細 單充其量僅能證明於85年5月30日間，吳江中位於三信商 業銀行之帳戶內，曾有提領200萬元之事實，至於由何人 所領及領款之用途及流向，並無法由該明細單可憑；且款 項交付之可能原因諸多，或為償還代墊費，或為業務往來 之資金，非僅有被告主張之借貸原因一端，縱然有交付之 事實，亦難僅以交付之事實認定雙方有系爭借貸關係。至 於被告陳翁素杏以民事答辯狀稱其於83年間，為了協助璟 進企業股份有限司財務困境，向被告吳正修、吳正龍借款 200萬元乙節（本院卷第123頁），則未有任何證據以實其 說，且其所稱於84年至94年間，不定時每年親手一次至後 龍街35號7樓給付數萬元不等之利息予吳正修等情，亦乏 證據可資佐證。另針對三信商業銀行吳江中帳戶內於97年 間存入之款項，因已逾保留期限，故由何人存入，因金額 未達須登記之門檻，且存入時未填寫存款人，已無從知悉 係由何人存入乙節，有三信商業銀行股份有限公司107年9 月17日三信銀管字第10703551號函覆可參（本院卷第197 頁），亦無從認定有交付利息之情事；另吳正龍於84年8 月21日死亡，並未見有任何就系爭100萬元或200萬元借款 列為遺產之紀錄，迄今亦未有任何請求之紀錄；至於證人 陳見河雖有證稱借貸之事實，惟其亦自承在83年間借200 萬元是非常大的數目，故衡之常情，該筆大數目之借貸， 當事人間卻無任何約定利息及利率，亦無借據之簽立，自 與交易常情相悖。又被告吳正修又自承當時被告翁素杏丈 夫週轉不靈，則既然知悉因週轉不靈，更應約定利息及簽 立借據以作日後舉證及催討之用，但卻付之闕如，益徵本 件消費借貸並不存在；另證人陳見河一方面證稱其與被告 翁素杏於90幾年間即因離婚而沒有住一起，卻又改稱沒有 住一起是指沒有住同一間，但是住在二樓之隔壁（本院卷 第162頁反面），則證人陳見河與被告翁素杏既已離婚， 在106年11月間卻書立以被告翁素杏為名之借據，顯然該
借據僅係事後臨訟所撰，不足認定系爭消費借貸關係存在 。準此，由卷內資料以觀，僅能證明吳江中帳戶內曾有提 領200萬元之事實，無法證明確實有交付及消費借貸之事 實，依首揭判決意旨之說明，自應認被告舉證有所不足， 無由為被告有利之認定。
（三）此外，被告並未提出其他證據證明有於系爭抵押權上開存 續期間內發生之債權存在，從而，本件無法認定被告翁素 杏與吳正修、吳正龍間，有消費借貸之法律關係，衡諸前 揭判決及判例意旨之說明，被告既未能舉證消費借貸法律 關係之存在，而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為 前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵 押權登記，亦屬無效（最高法院103年度台上字第393號民 事判決要旨參照）。則原告請求確認系爭抵押權及其所擔 保之債權不存在，為有理由，應予准許。
三、綜上所述，本件由卷內資料以觀，僅能證明於85年間吳江中 帳戶內曾有提領200萬元之事實，無法證明確實有交付借款 及消費借貸之事實。被告間既無消費借貸之法律關係，則原 告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在 ，為有理由，應予准許。爰判決如主文第一項所示。四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 林慶郎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 陳采瑜
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