台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第八十二號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 呂偉誠律師
劉緒倫律師
陳漢國律師
被 上訴人 甲○○ 住台北市○○路○段七五巷二五九號
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十五日臺灣士林
地方法院八十七年度重訴字第五十七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人甲○○應與原審被告朕偉投資開發股份有限公司連帶給付 上訴人新台幣五千零十萬元正，及自起狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人甲○○應給付新台幣五千零十萬元予原審被告朕偉投資開 發股份有限公司，並由上訴人乙○○○代位受領。 ⒊第一、一審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠按「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸於當事人，所未 提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明 」最高法院四十七年台上字第四三０號判例足資參照，查我國民事訴訟法採辯論 主義，而所謂辯論主義，即法院僅得依據當事人聲明之範圍及其所供之訴訟資料 ，以為審判基礎之主義，採此主義，法院之裁判，不得將當事人所未聲明之利益 ，歸之於該當事人，亦不得斟酌當事人所未提出之事實及證據。 ㈡按保證係當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之 契約，民法第四三九條定有明文，而前開保證人代負履行責任，係以主債務人之 不履行債務為停止條件，但保證契約並非附有條件，蓋因保證一經成立即同時生 效，本件被上訴人甲○○於保證書上為「．．．倘有不足由本人作責任保證」之 記載，僅係重申保證債務之先訴抗辯權，尚不影響被上訴人保證債務之有效成立 ，且前開先訴抗辯權，須保證人自行行使抗辯權後，法院始得審酌，而被上訴人
於本訴訟程序進行中並未提出任何抗辯或主張，原審判決逕自認定被上訴人所為 之保證為附有停止條件之保證責任，故被上訴人之保證責任尚未生效云云，有違 辯論主義之精神；自有未當，況朕偉公司已無其他財產可供清償，而上訴人爰依 上述協議而為請求，應屬有據。
㈢倘鈞院認上訴人對被上訴人甲○○請求之部分無理由而擬予駁回此部分時，即請 求鈞院就備位聲明為裁判。因目前原信託財產已變價成為拍賣價金，上訴人自僅 得代位朕偉公司請求被上訴人甲○○返還價額，為事理之必然，原審判決未予詳 查竟認上訴人代位請求返還價額無理由云云，顯屬違誤。三、證據：除援用第一審判決所提證據外，補提：最高法院裁判三則為證。乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳 述。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：被上訴人甲○○係原審共同被告朕偉公司之實際負責人，其等自七 十六年七月起，即以朕偉公司名義，並以老鼠會方式向社會不特定大眾以高利吸 收資金，並向投資人騙稱其所設立之朕偉公司，係屬合法經營且獲利甚豐。朕偉 公司募集資金之方式，乃每股入股金為十五萬元，每月可獲利息四分，投資人隨 時可取回本金，朕偉公司並發給投資人資金憑證以為投資之證明，每張資金憑證 則表彰十五萬元之債權價值及其應計之利息。自七十八年起，因政府強力取締違 法吸金公司，朕偉公司即開始停止付息、出金，並通知投資人持原資金憑證換發 其印製之澳門賽馬有限公司股票，於換發之同時將原資金憑證收回，惟朕偉司為 保證投資人之權益，遂於每張舊股票之背面均蓋有：「茲保證本股票值新台幣十 五萬元正，連帶保證責任：朕偉投資開發股份有限公司，董事長：劉方彪」，以 取得投資人之信任。被上訴人甲○○並於七十八年八月八日出具保證書，其上書 明：「朕偉投資人．．．，其保障除了持有澳門賽馬會股東『朕偉投資開發股份 有限公司』名下之股票外，朕偉公司擁有之台灣及菲律賓、泰國之資產應負保證 清償責任，倘有不足由本人作責任保證」。後朕偉公司又通知持有舊股票之投資 人向其領取澳門賽馬有限公司之新股票，並將原股票持有人為朕偉投資開發股份 有限公司之名義更改為投資人個人之名義。因新股票之票面額僅值澳幣一萬元， 距原舊股票每一百股表彰新台幣十五萬元之價值仍相去甚遠，朕偉公司為保障投 資人之權益，遂於發放新股票之同時在舊股票上截角，以代表曾領取新股票，並 發還舊股票以使投資人日後仍能以舊股票向朕偉公司及其財產信託之受託人求償 。而上訴人除自己投資六百三十萬元外，本於朕偉公司內部股票可自由轉讓之規 定，自魏玉禎等三十一人處分別受讓股票金額共五千零一十萬元，上訴人受讓系 爭股票時，原讓與人對朕偉公司及其資產受託人之一切權利已一併讓予上訴人。 是上訴人既持有表彰原投資憑證之舊股票，上訴人即為債權人。爰依當事人間約 定之法律關係及侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權之規定，先位聲 明，請求被上訴人甲○○應與原審被告朕偉投資開發股份有限公司連帶給付上訴 人五千零十萬元正之本息。備位聲明，請求被上訴人甲○○應給付五千零十萬元
予原審被告朕偉投資開發股份有限公司，並由上訴人乙○○○代位受領等語。（ 原審判命朕偉公司與甲○○連帶給付六百三十萬元；朕偉公司應另給付上訴人五 千零一十萬元，及朕偉公司部分均自民國八十七年五月三十日起，甲○○部分自 八十七年七月九日起，均至清償日止之法定遲延利息，上訴人就敗訴部分提起上 訴）。
三、經查上訴人主張之事實，固據提出澳門賽馬有限公司股票影本三百七十六張、保 證書（以上證物外放）、被上訴人朕偉公司於七十八年七月八日之公告、委託聲 明啟事、協議書、同意書各影本乙紙、讓渡書三十一份為證（見原審卷第六十四 至六十五頁、七十六至一一三頁），被上訴人等均未到場爭執，堪信為真實。四、上訴人主張其自魏玉禎等三十一人處受讓之五千零一十萬元澳門賽馬有限公司股 票，主張對被上訴人甲○○亦有請求權一節，上訴人雖以被上訴人甲○○曾於七 十八年八月八日出具保證書載明：「朕偉投資人．．．，其保障除了持有澳門賽 馬會股東『朕偉投資開發股份有限公司』名下之股票外，朕偉公司擁有之台灣及 菲律賓、泰國之資產應負保證清償責任，倘有不足由本人作責任保證」等語，請 求被上訴人甲○○應負保證責任云云。惟觀之該保證書之記載，被上訴人甲○○ 所謂責任保證，應為附有停止條件之保證責任，即以朕偉公司所擁有之台灣及菲 律賓、泰國之資產不足清償為保證責任之停止條件，然上訴人未能證明該停止條 件業已成就，自難遽對被上訴人甲○○為給付之請求。上訴人雖又以甲○○曾出 具承諾書承諾其「名下不動產確為被上訴人朕偉公司全體投資人資產所承購，應 歸屬投資人所有．．．」云云，縱屬真實，亦為甲○○名下之不動產之所有權之 歸屬問題，上訴人據此向被上訴人甲○○請求金錢賠償，自非可取。五、再查上訴人與被上訴人甲○○間並無投資之契約關係，該投資之契約關係乃存在 於投資人與朕偉公司間。是縱認該投資行為違反銀行法而無效應負不當得利之返 還責任，亦為朕偉公司而非被上訴人甲○○。是被上訴人甲○○對其他投資人所 負者僅為侵權行為之損害賠償責任。上訴人雖謂魏玉禎等三十一位原始投資人於 讓渡澳門賽馬有限公司股票時曾出具讓渡書，則對被上訴人甲○○之侵權行為請 求權亦一併讓與云云。惟就該讓渡書所載字句觀之，原投資人所讓渡者僅為澳門 賽馬有限公司股票，有該股票可稽，故上訴人所取得者，僅為該股票所表彰之權 利，即與朕偉公司間投資之法律關係所生之契約上權利，對朕偉公司之侵權行為 及不當得利之請求權不與焉，遑論對被上訴人甲○○個人之權利。上訴人認魏玉 禎等三十一人亦讓與對被上訴人甲○○之侵權行為損害賠償請求權，容有誤會， 其就受讓他人而來之澳門賽馬有限公司股票，尚不足以執為對被上訴人甲○○請 求侵權行為賠償之依據。上訴人以此請求被上訴人甲○○應負連帶償還責任，自 無理由，應予駁回。
六、上訴人就被上訴人甲○○先位聲明之請求為無理由部分，有如前述。其另主張朕 偉公司將投資人入金之資金，用以大量投資大批不動產，且大部分均信託登記在 被上訴人甲○○名下，而被上訴人甲○○亦承認其名下大批不動產確屬於投資人 所有，茲被上訴人甲○○名下台北市○○區○○段五小段六地號之土地及建物經 法院拍賣，由第三人拍定，朕偉公司與被上訴人甲○○間之信託關係，顯因信託 物遭拍賣，致信託目的無法完成而當然終止，無待為終止之通知，朕偉公司自有
向被上訴人甲○○請求返還強制執行拍賣所得價金之權利，但朕偉公司已倒閉， 負責人逃逸無蹤，即有怠於行使權利之事實，上訴人自得依民法第二百四十二條 之規定，代位朕偉公司向被上訴人甲○○請求，並代位受領云云。惟查上訴人既 主張被上訴人甲○○名下不動產屬於投資人所有，則屬該不動產所有權之爭執， 與本件之請求無涉。何況，縱係朕偉公司與被上訴人甲○○間成立信託關係，茲 甲○○名下台北市○○區○○段五小段六地號之土地及建物，既經法院拍賣，由 第三人拍定，則朕偉公司與被上訴人甲○○間之信託關係，亦存在於拍賣之價金 間，上訴人主張因信託物遭拍賣，致信託目的無法完成而當然終止，無待為終止 之通知云云，並無可取。是上訴人既主張系爭拍賣之不動產為全體投資人所有， 又主張被上訴人與朕偉公司成立信託關係，前後已有不符，復未能舉證證明被上 訴人甲○○與朕偉公司間確有信託之法律關係，自難採信。且其間若有信託關係 ，該信託契約應尚就拍賣所得之價金而存續，有如前述，而朕偉公司已宣告破產 ，為上訴人所不爭，該部分亦應由破產管理人或清算人為朕偉公司之全體債權人 依法定程序分配，非得由上訴人單獨代位受領，故上訴人備位聲明，請求准其代 位受領，亦非有據。
七、末查本件上訴人主張民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸 於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，所謂辯論主義，即法院僅得 依據當事人聲明之範圍及其所供之訴訟資料，以為審判基礎之主義，採此主義， 法院之裁判，不得將當事人所未聲明之利益，歸之於該當事人，亦不得斟酌當事 人所未提出之事實及證據云云。惟按民事訴訟法第三百八十五條第一項，僅規定 言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而 為判決，並非謂當事人之一造不到場，即應本於其不到場之效果而為該當事人敗 訴之判決，故被上訴人雖不到場而上訴為無理由者，仍應為駁回上訴之判決（最 高法院二十七年度上字第一三九號判例參照）。且「證據之證據力，法院應依調 查證據之結果而為認定，不因他造當事人之否認及舉證人提出之遲延而受影響。 」而「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院四十六年度台上字第一 四六五號、十七年度上字第九一七號判例參照），是上訴人主張之事實，經本院 調查之結果，既無可採，有如前述，揆諸上開說明，仍應為駁回上訴之判決。八、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採。從而，上訴人主張本於依契約約定之法 律關係及侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權之規定，先位聲明，請 求被上訴人甲○○應與原審被告朕偉投資開發股份有限公司連帶給付上訴人五千 零十萬元正之本息。備位聲明，請求被上訴人甲○○應給付五千零十萬元予原審 被告朕偉投資開發股份有限公司，並由上訴人乙○○○代位受領，為無理由，不 應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌與判決之結果不 生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日 臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源 法 官 滕 允 潔 法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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