臺灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第八十八號
上 訴 人 乙 ○
訴訟代理人 虞張如雲
複 代理 人 林瑞彬律師
被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○○路○段五十之一號
右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月八日台灣台北地方法
院八十九年度婚字第二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱： 原判決僅以刑事訴訟之起訴書作為上訴人對被上訴人有不堪同居之虐待之證據， 而置該起訴書中有關被上訴人與訴外人褚慶林共同對上訴人傷害之事實於不顧， 況驗傷單並不能作為傷害罪之唯一證據，而起訴書中所記載者，為上述兩人互相 矛盾之說詞，且另一證人即被上訴人之母之證詞，亦有偏頗之虞，則該起訴書即 非可據為認定被上訴人受有不堪同居之虐待。
三、證據：除援用原審立證方法外，並補提出錄音帶譯文影本一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權函請台北市政府社會局訪視上訴人並提出調查報告。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）七十四年二月五日結婚，並育有長 女虞惠婷（七十四年十一月十日出生）及次女虞雅惠（七十七年十二月二十七日 出生），惟婚後上訴人即以小事，不斷借題發揮，毆打辱罵伊，及威脅伊母親， 甚且以摔東西之方式發洩，致伊受有精神上及肉體上之痛苦，嗣於八十三年七月 、八月間，上訴人復不顧伊之反對，執意赴大陸求學，置伊及女兒不顧，伊於八 十七年一月間因病返還娘家療養而與上訴人分居期間，上訴人多次至伊上班地點 騷擾，致伊不堪其擾無法工作，先後於八十八年二月間及八十八年四月間遭伊所 服務之日盛證券公司及仁信證券公司主管勸諭離職。而上訴人另曾於八十七年九 月十六日上午，在台北市○○路○段一五二號「百合園麵包店」內，當眾毆打伊 ，致伊顏面挫傷；於八十七年十二月一日晚上七時五十分許，在台北市○○○路 ○段一二五巷二十弄口，毆打訴外人褚慶林時，因伊試圖阻止，轉而毆打伊，致
伊左大拇指甲撕裂傷及右臂擦傷；於八十七年十二月七日上午，在台北市○○○ 路○段一一一號二樓伊當時所服務之日盛證券公司內樓梯口質問伊及推拉伊，並 以公事包持續猛擊伊頭部，致伊頭部外傷併腦震盪，伊顯受有上訴人不堪同居之 虐待，且兩造間之婚姻關係因上訴人長期滯留大陸，及伊因恐懼上訴人毆打而居 住娘家不敢返回上訴人住所，致長久處於分居狀態，顯有重大破綻等情，爰依民 法第一千零五十二條第一項第三款及第二項之規定，求為命准兩造離婚及兩造所 生之長女虞雅惠、次女虞惠婷權利義務之行使或負擔由伊任之之判決。 上訴人則以：伊不願與被上訴人離婚，希望被上訴人返回伊住處繼續共同生活， 伊並無故意毆打被上訴人之行為，被上訴人亦未受有任何不堪同居之虐待，且伊 滯留大陸係為求學，且均有給付家庭生活費用予被上訴人，已盡扶養照顧家庭之 義務，而兩造之所以分居，全係因被上訴人在外結交男友褚慶林不肯返回伊家同 住所致，而非伊離家求學所致。此外，被上訴人之家庭成員十分複雜，並不適合 行使負擔或負擔對於兩造所生之兩女之親權等語，資為抗辯。二、經查被上訴人主張兩造於七十四年二月五日結婚，並育有長女虞雅惠（七十四年 十一月十日出生）及次女虞惠婷（七十七年十二月二十七日出生）之事實，業據 其提出戶籍謄本為證（見原審卷第六六頁至第六七頁），且為上訴人所不爭執， 固堪信為真實。惟被上訴人另主張兩造於婚後，上訴人即不斷藉故毆打並辱罵伊 ，威脅伊母親，使伊不堪其擾，甚至因而被迫離職，致受有不堪同居之虐待云云 ，雖據其提出診斷證明書三紙（見原審卷第十五頁至第十七頁）及起訴書一件（ 見原審卷第十八頁至第二二頁）為證，但為上訴人所否認。經查被上訴人所提出 之前開診斷證明書，其中就診日期為八十七年九月十六日之證明書上記載被上訴 人就診日期為八十七年九月十六日下午四時十分，受傷部位為顏面挫傷五公分長 、五公分寬、右手腕挫傷五公分長、二公分寬及左大腿挫傷三公分長、三公分寬 （見原審卷第十五頁），而證人即兩造所生之長女虞惠婷於本院到場卻證述：上 訴人係於當日上午在麵包店打被上訴人一巴掌後即行離開（見本院卷第六八頁） ，則一巴掌如何能同時使被上訴人受有前開顏面、右手腕及左大腿等多處傷害， 顯有疑問。再查就診日期為八十七年十二月一日之證明書上記載被上訴人之受傷 部位僅有左大拇指撕裂傷及右臂擦傷（見原審卷第十六頁），而上訴人同日所受 之傷害部位則有臉部挫、抓傷二公分長一公分寬、零點五公分長一公分寬、多處 抓傷依序為一公分長一公分寬、一公分長三公分寬、一公分長五公分寬、二公分 長七公分寬、一公分長八公分寬及一公分長十公分寬、頸部挫傷一公分長一公分 寬、右手瘀腫四公分長四公分寬、右前臂五道抓傷共七道各約二十五公分長零點 五公分寬等多處（見本院卷第一○○頁上訴人所提出之診斷證明書），衡情當日 應係被上訴人主動攻擊上訴人，被上訴人所受前開傷害則係在上訴人抗拒中所造 成。復查就診日期為八十七年十二月七日之證明書雖記載被上訴人受有頭部外傷 併腦震盪（見原審卷第十七頁），惟被上訴人於就診當日並未檢查出有何頭部外 傷，而關於腦震盪之診斷則係依據被上訴人之主述所作成，被上訴人復於當日十 二時十五分到院，於同日下午一時即出院（見本院卷第九七頁背面至第九九頁之 病歷表），並返回其所服務之公司繼續工作，無何異樣，則該診斷證明書已難據 為證明被上訴人確受有腦部外傷及腦震盪之傷害。綜上所述，被上訴人所提出之
診斷證明書尚難據為證明上訴人有慣行毆打並虐待被上訴人之行為。況查民法第 一千零五十二條第一項第三款所規定夫妻之一方，受他方不堪同居之虐待者，得 向法院請求離婚，係指受有身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者 而言（最高法院二十三年上字第六七八號判例參照），故發生虐待之情事自應係 在夫妻雙方履行同居義務而共同生活中，而本件被上訴人所提出之前開診斷證明 書所列之就診日期依序為八十七年九月十六日、同年十二月一日及同年十二月七 日，均係在兩造分居之期間內（按被上訴人係於八十七年一月間即已返回其娘家 居住，為被上訴人所自認─見本院卷第八九頁）；又按夫妻因一方之行為不檢而 他方一時忿激，致有過當之行為，不得即謂為不堪同居之虐待（最高法院二十三 年上字第四五五四號判例參照）。本件上訴人之所以會與被上訴人自八十七年一 月間起，陸續發生言語或肢體衝突，及上訴人並曾對被上訴人之母親有言語不敬 之情形，全係因上訴人發現被上訴人與訴外人褚慶林過從甚密，且被上訴人屢經 上訴人要求其返回上訴人住處同居共同生活均拒不履行，而被上訴人之母親亦縱 容被上訴人之行為，一時氣忿所致，則上訴人因一時忿激所為之過當行為，尤難 認被上訴人受有何不堪同居之虐待。至被上訴人又以上訴人於八十三年間，因所 養金魚死亡之細故而毆打被上訴人一巴掌，又於八十三年七、八月間不顧被上訴 人之反對而至中國大陸就讀醫學系，復於滯留中國大陸期間，多次警告被上訴人 中午十二時收盤後要直接回家，不可以去其他地方，令被上訴人苦不堪言；復於 八十四年除夕恣意摔檯燈、答錄機、碗筷及玻璃杯等物，致兩造所生之長女虞惠 婷遭濺起之玻璃片割傷腳背；又復因被上訴人拒絕房事而毆打被上訴人，並曾於 八十六年底因向被上訴人索取上訴人所有行動電話手機之細故而以手推被上訴人 之母親等事由，主張受有上訴人不堪同居之虐待。惟查兩造自七十四年二月五日 結婚迄八十三年間，始因金魚死亡之事件而發生衝突，而上訴人復辯稱伊之所以 會打被上訴人一巴掌，實因被上訴人不珍惜該金魚之生命所致，則發生該次毆打 之原因全係因兩造對於生命價值觀之差異所致，且上訴人亦僅打被上訴人一巴掌 ，自難據此偶發性之失和，即認被上訴人受有不堪同居之虐待（最高法院二十年 上字第二三四一號判例參照）。至上訴人於滯留中國大陸就學期間，因關心被上 訴人之生活，要求被上訴人早點回家，其出發點既係基於夫妻之愛，亦難認有何 虐待之可言。至上訴人於八十四年除夕摔檯燈等物，致兩造所生之長女虞惠婷受 傷之行為，雖為上訴人所自認，惟辯稱係為阻止被上訴人先摔碗筷等無理取鬧行 為始出於無奈所為，既為被上訴人所不爭執，堪認當日之衝突並非僅出於上訴人 單方面所致，亦難據此即認被上訴人有不堪同居之虐待情事。另被上訴人所云上 訴人因伊拒絕房事而毆打伊，固經上訴人所自認，惟辯稱係被上訴人先恥笑伊性 能力不強，且動手抓傷伊並踢伊下床，伊出於自衛始與被上訴人發生拉扯等語。 而兩造復就究係孰先動手，及為何因房事起衝突，均不能舉證以實其說，故亦難 僅憑兩造各執一詞，即認被上訴人受有何不堪同居之虐待。再上訴人為索取伊所 有之行動電話手機而以手推被上訴人之母親，其目的顯非在傷害被上訴人之母親 ，而僅係在取回前開手機，在客觀上亦難認有何致被上訴人受有不堪同居之虐待 情事。此外，被上訴人復不能舉證證明上訴人有何使其受有不堪同居之虐待事由 ，則被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款規定，請求離婚，即屬無據
。
三、被上訴人又主張因上訴人赴中國大陸就學，未盡扶養照顧伊及子女之義務，復令 兩造處於分居之狀態，致婚姻發生破綻，有民法第一千零五十二條第二項前段規 定之情形，得請求離婚云云。惟查上訴人赴中國大陸係為取得醫學系學位，以增 加就業之機會，而其於就學期間亦常往返台灣及大陸之間（即八十四年間、八十 五年十二月間至八十六年十一月間，八十七年二月間至八十七年十二月間及八十 八年二月間至八十八年五月間─見原審卷第六頁至第八頁被上訴人之起訴狀及本 院卷第八六頁），已足證明上訴人離開台灣，並非出於惡意。又查上訴人於就學 期間均有匯款予被上訴人（見原審卷第一一○頁至第一一三頁及本院卷第一一五 頁至第一一八頁），並留有其所購買坐落台北市○○○路○段三一一巷四三弄五 號二樓之房屋供被上訴人居住，而被上訴人自己亦在證券公司任職，有高額收入 （見原審卷第一一四頁及第一一五頁所附之所得稅申報單），則被上訴人與其兩 女之生活並不虞匱乏，故尚難僅因上訴人赴中國大陸就學即認兩造間之婚姻有破 綻。而查兩造處於分居之狀態係因被上訴人於八十七年二月間攜其兩女返回娘家 ，拒不繼續居住於兩造共同生活之台北市○○○路○段三一一巷四三弄五號二樓 住所所致，故縱認兩造間之婚姻因此有破綻，被上訴人就此項破綻之發生亦應負 責，依民法第一千零五十二條第二項但書規定，被上訴人亦不得依同條項前段規 定請求離婚。被上訴人請求與上訴人離婚，既屬不應准許，自與民法第一千零五 十五條第一項規定不符，則被上訴人依該條項規定，請求酌定兩造所生之兩女權 利義務之行使或負擔由其任之，亦屬不應准許。四、從而，原審所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日 臺灣高等法院民事第十三庭 審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 劉 清 景 法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日 書記官 曹 聖 德附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。