臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第236號
原 告 阮麗娟
訴訟代理人 周進文律師
被 告 李又紅
訴訟代理人 曾謀貴律師
馬培瑜律師
上一人
複代理人 馬潤華
被 告 創義房屋仲介有限公司
法定代理人 周玉玲
被 告 劉炳呈
林秀姿
上三人共同
訴訟代理人 林俊雄律師
複代理人 林耀堂
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國107年9月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告李又紅應給付原告新臺幣參仟零伍拾伍萬伍仟元，及其中新臺幣參仟零貳拾萬元自民國一○三年九月二十四日起，其餘新臺幣參拾伍萬伍仟元自民國一○六年五月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司應連帶給付原告新臺幣參拾伍萬伍仟元及均自民國一○六年四月二十八日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
第一項給付中之新臺幣參拾伍萬伍仟元與第二項給付，於其中一被告為全部或一部給付時，他被告於其給付範圍內，免除給付義務。
原告先位其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李又紅負擔，並由被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司連帶負擔其中百分之一。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹仟玖佰零壹拾捌萬伍仟元為被告李又紅供擔保後，得假執行。但被告李又紅如以新臺幣參仟零伍拾伍萬伍仟元為原告供擔保，得免為假執行。本判決第二項，於原告以新臺幣壹拾萬捌仟元為被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司供擔保後，得假執行。但被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司如以新臺幣參拾伍萬伍仟元為原告供擔保，得免為假執行。
原告先位其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定 有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生 活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於 審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期 待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（ 最高法院民國95年度台上字第1573號民事判決意旨可資參照 ）。查本件原告以被告隱瞞未履行原告與被告李又紅所訂買 賣契約書（即下述系爭契約）第17條特別約定事項第4項約 定乙事，造成其同意撥付土地買賣金並接受土地點交為由， 起訴聲明請求：1.被告李又紅應給付原告新臺幣（下同）30 ,555,000元，及其中610萬元自102年7月31日起、其中900萬 元自102年8月21日起、其中1,510萬元自102年10月1日起、 其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息 5%計算之利息。2.被告林秀姿、劉柄呈、創義房屋仲介有限 公司（下稱創義公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）30, 555,000元，及其中610萬元自102年7月31日起、其中900萬 元自102年8月21日起、其中1,510萬元自102年10月1日起、 其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年 息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付義務， 其他被告於其給付範圍內免除給付責任（見卷一第1頁）。 嗣原告基於上開同一基礎事礎，先後多次變更聲明，而於 107年1月19日以民事辯論意旨狀，將聲明變更為先位部分同 起訴聲明，備位部分：1.被告李又紅應給付原告6,168,73 1元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。2.被告林秀姿、劉柄呈、創義公司應連帶原告6, 168,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付義務， 其他被告於其給付範圍內免除給付責任（見卷二第127頁至 第128頁）。是原告所為上開訴之變更，核與上開規定相符 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告李又紅為坐落台中市○○區○○段00000地號土地（下 稱系爭土地）之所有權人，於102年6月間委任被告創義公司 銷售系爭土地，被告林秀姿為被告創義公司之不動產經紀人
，被告創義公司並指派員工即被告劉柄呈銷售系爭土地。原 告經由被告劉柄呈得知被告李又紅有意出售系爭土地後，曾 至系爭土地現場察看，知悉系爭土地為袋地，且系爭土地南 側之同段372地號、376-3地號土地上有「鄉林大自然社區」 （下稱系爭社區）設置之私設道路（下稱系爭私設道路）， 該社區並於系爭私設道路與系爭土地間設置圍牆（下稱系爭 圍牆）阻絕，系爭土地是否可通行系爭私設道路，明顯影響 系爭土地之使用及交易價值，原告因此向被告李又紅、劉柄 呈表示，如被告李又紅、劉柄呈能將系爭圍牆拆除打通8米 寬出口，使系爭土地能合法通行系爭私設道路，原告願以3, 020萬元購買系爭土地，被告李又紅、劉炳呈同意原告之要 求，原告即於102年7月30日與被告李又紅簽立買賣契約書（ 下稱系爭契約），由原告以3,020萬元向被告李又紅買受系 爭土地，並於系爭契約第17條特別約定事項第4項約定「買 賣雙方約定，出入口有牆壁擋住，由賣方負責打通至少8米 ，可讓車子進出。」，其後，原告依約先後於102年7月30日 給付簽約款610萬元、同年8月20日給付完稅款900萬元、同 年9月30日給付交屋款1,510萬元，共計給付3,020萬元，並 另給付被告創義公司服務費302,000元及負擔相關規費及稅 捐53,000元（含印花稅8,451元、履約保證費用9,060元、登 記規費44,245元）；又於102年9月14日辦理系爭土地所有權 移轉登記後，被告李又紅、劉柄呈將系爭土地點交予原告時 ，原告於現場見系爭土地南側之系爭圍牆有打通8米寬缺口 而可通行系爭私設道路，以為被告李又紅、劉柄呈已依約取 得系爭土地之合法通行權，遂不疑有他接受點交，並同意履 約保證單位將買賣價金撥付予被告李又紅。嗣因原告平日並 未居住於系爭土地，於105年2、3月間至系爭土地時發現原 有8米通道遭阻隔而無法通行系爭私設道路，乃向被告劉柄 呈、李又紅詢問該8米缺口為何遭阻隔？被告劉柄呈、李又 紅表示係其等與系爭社區管理委員會溝通不良所致，將盡速 排除阻隔以恢復系爭土地對外通行，然被告劉柄呈、李又紅 遲遲無法解決8米通道遭阻隔之問題，原告遂申請臺中市西 屯區調解委員會進行調解，被告劉柄呈於調解時始表示，系 爭社區管理委員會不同意將系爭圍牆拆除以設置8米缺口， 被告劉柄呈、李又紅並表示其等因此遭系爭社區管理委員會 提出刑事毀棄損壞告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱 臺中地檢署）檢察官以103年度偵字第8745號提起公訴，由 本院刑事庭以104年度易字第609號受理，於該案審理中，因 被告劉柄呈及李又紅賠償系爭社區住戶，經系爭社區管理委 員會等告訴權人撤回告訴後，由本院刑事庭為不受理判決（
下稱前案刑事案件）等情事，原告始知被告劉柄呈、李又紅 自始未取得系爭社區住戶同意拆除系爭圍牆設置8米缺口， 以供系爭土地通行系爭私設道路。
(二)依系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，被告李又紅有 義務拆除系爭圍牆並設置8米缺口，使系爭土地能合法通行 系爭私設道路，然被告李又紅遲未履行該義務，經原告以起 訴狀催告被告李又紅應於收受起訴狀繕本後10日內履行，仍 未履行；又系爭契約買賣價金為3,020萬元，依本院囑託宏 大不動產估價師聯合事務作成之不動產估價報告書（下稱系 爭估價報告）所載，因被告李又紅未履行系爭契約第17條特 別約定事項第4項約定，致系爭土地無法出入通行，土地價 值減損之金額為6,168,731元，已超過買賣價金3,020萬元之 20%，顯見此為本件買賣重要之點，構成不完全給付，原告 得依民法第227條第1項、第254條、第259條規定解除系爭契 約，請求被告李又紅返還買賣價金3,020萬元暨利息，另參 照最高法院55年台上字第1188號判例，原告得依民法第227 條第2項、第216條第1項規定，請求被告李又紅賠償因不完 全給付所生之損害即原告支付被告創義公司之服務費302,00 0元、負擔相關規費及稅捐53,000元；至於原告買受系爭土 地後至104年10月間土地再遭甲種圍籬阻隔前，實際上使用 土地約2年，於此2年期間使用系爭土地之利益應有民259條 第3款規定之適用，數額應參照國有耕地放租實施辦法第11 條第2項規定，以不超過公告地價8%之年租金利益為標準， 又系爭土地耕作利益甚低，且坊間關於耕地租金亦低，故應 以系爭土地申報地價1%計算之。此外，退步言，如本院認原 告依民法第227條第1項、第254條、第259條規定解除系爭契 約並請求被告李又紅回復原狀為無理由，則被告李又紅未履 行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，致系爭土地無 法出入通行，構成不完全給付，土地之使用價值嚴重減損達 6,168,731元，被告李又紅應依民法第359條規定負瑕疵擔保 責任，原告主張減少價金，減少之數額即為系爭土地價值減 損之金額6,168,731元。
(三)被告創義公司於本件買賣向原告收取服務費，被告劉柄呈受 雇於被告創義公司，執行本件買賣之仲介業務，於訂立系爭 契約時，故意向原告為不實之告知及承諾，使原告陷於錯誤 ，造成原告損害；被告林秀姿係被告創義公司所屬經紀人， 且為本件買賣之經紀人，其未善盡經紀人之職責，原告得依 不動產經紀業管理條例第26條及民法第567條第2項、第227 條第1項規定，請求被告創義公司、林秀姿、劉柄呈負連帶 賠償責任。又被告劉柄呈上開欺罔手段，亦構成民法第184
條規定之侵權行為，而被告創義公司為被告劉柄呈之僱用人 ，原告亦可依民法第188條規定，請求被告劉柄呈、創義公 司連帶賠償原告。另原告請求被告李又紅所為給付，與請求 被告林秀姿、劉柄呈、創義公司連帶給付間，請求之依據固 有不同，但給付目的同一，屬不真正連帶債務。(四)爰依民法第227條、第254條、第259條、第567條第2項、第 84條、第188條及不動產經紀業管理條例第26條規定，先位 聲明請求：1.被告李又紅應給付原告30,555,000元，及其中 610萬元自102年7月31日起、其中900萬元自102年8月21日起 、其中1,510萬元自102年10月1日起、其餘款項自起訴狀繕 本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被 告林秀姿、劉柄呈、創義公司應連帶給付原告新臺幣（下同 ）30,555,000元，及其中610萬元自102年7月31日起、其中 900萬元自102年8月21日起、其中1,510萬元自102年10月1日 起、其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付義務 ，其他被告於其給付範圍內免除給付責任。4.願供擔保，請 准宣告假執行。又如認原告主張解除系爭契約為無理由，則 依民法第359條、第227條第1項、第567條第2項、第184條、 第188條規定，備位聲明請求：1.被告李又紅應給付原告6, 168,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。2.被告林秀姿、劉柄呈、創義公司應連帶 原告6,168,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付 義務，其他被告於其給付範圍內免除給付責任。4.願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告李又紅部分：
1.被告李又紅於101年2月間買受系爭土地時，已知悉系爭土地 為袋地，毗鄰之同段372、376-3地號土地上設有系爭私設道 路及系爭圍牆。被告李又紅於102年5、6月間欲出售系爭土 地，經由被告劉炳呈告知原告有購買意願，但要求將系爭圍 牆拆除8公尺寬可供車輛出入之缺口，並於系爭契約第17條 特別約定事項第4項約定「買賣雙方約定，出入口有牆壁擋 住，由賣方負責打通至少8米，可讓車子進出。」，方願買 受，被告李又紅當時並不清楚系爭圍牆實際狀況，係被告劉 炳呈一再表示拆牆沒有問題，並告知系爭私設道路之所有權 人係訴外人財團法人法鼓山社會福利慈善事業基金會（下稱 法鼓山基金會），並非系爭社區，故可依買方之請求拆除， 費用由賣方即被告李又紅負擔，因此向被告劉炳呈表示若能
配合買方將系爭圍牆拆除，同意負擔全部費用，嗣系爭圍牆 已拆開寬度8米可供車輛進出之缺口後，原告與被告李又紅 即依系爭契約分別履行給付價金、交付土地之義務。 2.系爭土地係袋地為原告於買受前已知悉，如須通行系爭私設 道路，須土地所有權人法鼓山基金會出具同意書，而非僅將 系爭圍牆拆除即有權通行，原告請求由賣方負責打通系爭圍 牆至少8米，係便宜行事，並非請求賣方即被告李又紅取得 袋地通行權。蓋本件買賣總價高達3千餘萬元，原告若在意 系爭土地須有合法對外聯絡道路，必會於系爭契約註明應取 得毗鄰之同段372、376-3地號土地所有權人同意通行之同意 書，並徵得系爭社區同意於系爭圍牆設置8米缺口，而非草 草請求由被告李又紅負責打通至少8米之缺口。退步言之， 原告買受系爭土地時，若以請求合法通行系爭私設道路作為 買賣條件，因被告李又紅無暇處理，當不會同意出賣，而被 告劉炳呈從事多年仲介工作，對於袋地通行權應如何約定， 應知之甚明。按解釋當事人之契約，應於文義及論理上詳為 推求，須無悖於論理法則及經驗法則，原告將系爭契約第17 條特別約定事項第4項約定「打通至少八米，可讓車子進出 」解釋為取得毗鄰之372、376-3地號土地之「合法通行權」 ，並不足採。況系爭圍牆已於102年8、9月間拆除一缺口， 被告李又紅於交付系爭土地時既已依約將圍牆拆除一缺口， 應已履行系爭契約完畢。
3.原告受領系爭土地後，挖除果樹進行整地農作而使用該缺口 通行至系爭私設道路，車輛、機具進出無礙，亦未曾遭他人 阻擋，再觀以google地圖103年4月之街景圖，該道路入口處 立有「鄉林大自然社區專用道」之標示，拆除之缺口並未復 原，果樹僅存部分尚未移除，可證數年來原告確實利用該缺 口進出，被告李又紅已履行系爭契約之約定，原告於事隔將 近4年，該缺口遭他人圍堵後，不以系爭土地所有權人之地 位向鄰地主張袋地通行權，卻提起本件訴訟，顯於法無據， 有違誠實信用原則。
4.參照最高法院64年台上字第2739號民事判例，系爭契約之買 賣標的為土地，當時土地上全部未與土地分離之果樹應皆為 買賣標的，如原告主張解除契約回復原狀，被告李又紅交付 系爭土地予原告前，土地上有樹齡30年以上之果樹數百株。 原告受領系爭土地後，已將全部果樹挖除夷為平地，並於系 爭土地農作，足證被告李又紅已依約履行，並非不完全給付 ，且系爭土地已無回復原狀之可能。又倘原告主張解除系爭 契約有理由，則原告應將原有果樹一併回復原狀返還被告李 又紅，被告李又紅並於此主張同時履行抗辯，如本院認無法
回復原狀，依訴外人勝喜工程有限公司之報價，回復原告移 除果樹之費用為3,676,976元，應予抵銷扣除；另原告自買 受系爭土地至提起本件訴訟之期間所享使用系爭土地之利益 ，應有民法第259條第4款及第179條規定適用，數額並應以 系爭土地每年產值之龍眼價格計算，此部分數額並應予抵銷 扣除。
5.依民法第354條規定，原告於102年9月14日接受系爭土地移 轉登記及點交時，已實際檢查系爭土地，並無任何瑕疵存在 。若系爭土地於移轉登記及交付時有瑕疵，為何原告遲至3 年6個月後始向被告李又紅主張？況原告於受領系爭土地後 ，利用該8米缺口及系爭私設道路陸續將土地上之果樹全部 移除進行整地，未曾遭遇任何阻礙，故系爭土地依現況點交 時並無瑕疵。且原告就危險移轉時之瑕疵存在，未有任何舉 證，僅以身在大陸經商，事後發現缺口遭圍堵，即認定有瑕 疵存在，顯屬不當。
6.再者，原告於102年9月14日受領系爭土地時即有義務檢查買 受之標的物，原告遲至受領系爭土地達3年6個月後之106年3 月21日始向被告李又紅表示系爭土地之缺口遭圍堵，顯然已 逾民法第356條所定之檢查期間，原告已視為承認其所受領 之物，而不得就物之瑕疵再行主張。況原告於102年9月14日 受領系爭土地時，即已檢查土地上是否有8米缺口，嗣並利 用該缺口進行各項工作長達數年之久，且原告主張之瑕疵亦 非不能即知，故原告之主張，顯與法未合。
7.另依臺中市政府都市發展局106年7月12日中市都建字第1060 117118號函覆說明，系爭圍牆確屬違章建築，原證11「九十 中工建使字第一一六三號使用執照」所載雜項工程圍牆186. 38M，為系爭社區外圍所設圍牆，並非系爭圍牆等語置辯。 並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
(二)被告劉柄呈、林秀姿、創義公司部分：
1.原告僅主張被告林秀姿為被告創義公司之經紀人，並未提及 被告林秀姿如何參與原告及被告李又紅之買賣，被告林秀姿 雖為被告創義公司之經紀人，但未曾參與本件買賣事務，自 無執行仲介或代銷業務而有故意或過失之行為致原告受損害 ，原告對被告林秀姿為本件請求，顯屬無據。且原告主張依 不動產經紀業管理條例第26條規定為請求，須證明其所受損 害係因被告創義公司執行仲介業務時之故意或過失行為所致 ，惟原告就此並未舉證以實其說，被告否認之。 2.不動產經紀管理條例第26條規定所稱之仲介，即民法第565 條規定之居間，居間人係以報告訂約機會或訂約之媒介為其
業務，被告創義公司於媒介原告和被告李又紅訂立系爭契約 時，其居間業務既已完成，則其後被告劉柄呈拆除系爭圍牆 ，與其執行仲介（居間）業務無關，縱原告確因被告劉柄呈 拆除系爭圍牆而受損害，然依被證一之授權書可知，被告劉 柄呈係受被告李又紅之委託而為該行為，與被告劉柄呈執行 仲介本件買賣之業務無關，原告依不動產經紀管理條例第26 條規定請求被告連帶賠償，顯屬無理。。
3.原告主張被告劉炳呈於系爭契約簽訂前向原告為不實之告知 及承諾，使原告誤信被告劉炳呈和李又紅有權拆除系爭圍牆 、設置8米寬缺口以供系爭土地通行系爭私設道路云云，惟 被告劉炳呈並非系爭私設道路及圍牆之所有權人，對系爭圍 牆由何人設立及產權歸屬等皆不清楚，故不可能告知原告其 有權拆除系爭圍牆並設置8米寬缺口。被告劉炳呈僅告知原 告系爭土地為袋地，系爭土地毗鄰之同段372地號、376-3地 號土地上系爭私設道路間有系爭圍牆阻隔，被告劉炳呈已知 會賣方即被告李又紅，原告要求將系爭圍牆拆除，被告李又 紅承諾負責拆除，此由系爭契約第17條特別約定事項第4項 約定僅被告李又紅及原告簽名其上可證。倘被告劉炳呈稱其 有權拆除系爭圍牆並為原告設置8米寬道路，原告必會要求 被告劉炳呈一併簽名負責，焉可能僅約定為被告李又紅應履 行之事項。
4.承上可知，系爭圍牆之拆除乃被告李又紅依系爭契約應履行 之事項，與被告劉炳呈、創義公司無涉。且係被告李又紅向 被告劉柄呈稱其有權拆除系爭圍牆，但因事務煩忙而不克親 自督工拆除，乃要求被告劉柄呈代其到場督工，被告劉柄呈 因係本件買賣之仲介人員而同意幫忙，但被告劉柄呈對系爭 圍牆權利之歸屬並不清楚，故要求被告李又紅書出具被證一 之授權書以示其願負全責。被告劉柄呈純粹是依被告李又紅 之指示而拆除系爭圍牆，並無蒙騙原告之心，且被告劉柄呈 從未向原告表示其有權拆除系爭圍牆，原告並非係因被告劉 柄呈之行為而簽訂系爭契約及給付尾款，原告之主張，顯屬 無據。
5.又系爭土地為袋地，不論是否可通行法鼓山基金會之土地， 對於臨地均有通行權，原告之損失應為係有償或無償行使通 行權。另原告主張被告李又紅及劉柄呈僱用第三人以毀損系 爭圍牆之手段，造成原告受有損害而依民法第184條、第188 條規定請求被告等連帶賠償云云，惟被告劉柄呈因受被告李 又紅之託而雇人拆除系爭圍牆究竟使原告受何損害，原告自 應說明其所受損害為何及該損害與被告劉柄呈此行為間之相 當因果關係等語置辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不
利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
原告主張系爭契約第17條特別約定事項第4項約定真意應係 指於系爭圍牆合法設置一8米寬缺口，以供系爭土地合法通 行系爭私設道路，被告李又紅、劉炳呈為取信原告已履行上 開約定義務，擅自拆除系爭圍牆設置8米缺口，致使原告接 受點交系爭土地及同意撥付買賣價金予被告李又紅，嗣原告 於105年2、3月發現系爭圍牆之8米缺口再遭圍堵，始知被告 李又紅、劉炳呈上開欺瞞行為，以及被告李又紅並未履行上 開約定義等情，先位請求解除系爭契約，並請求被告返還買 賣價金及賠付損失等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是 原告先位請求有無理由，其爭執之點應在於：(一)系爭契約 第17條特別約定事項第4項約定真意為何？(二)原告請求解 除系爭契約有無理由？(三)原告解除系爭契約後，得請求被 告李有紅返還價金及利息數額為何？(四)原告得請求被告4 人賠償之損害數額為何？茲分述如下：
(一)系爭契約第17條特別約定事項第4項約定真意應係指於系爭 圍牆合法設置8米寬缺口，以供系爭土地合法通行系爭私設 道路。
按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、 經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第 1925號判決意旨可資參照）。查系爭土地為袋地，其南側之 同段372地號、376-3地號土地上有建商為系爭社區設置之系 爭私設道路，於系爭私設道路與系爭土地間並設有由系爭社 區住戶共有之系爭圍牆阻絕，原告與被告李又紅並因此於系 爭契約第17條特別約定事項第4項約定「買賣雙方約定，出 入口有牆壁擋住，由賣方負責打通至少8米，可讓車子進出 。」等情，為兩造所不爭執，足見系爭契約第17條特別約定 事項第4項約定之目的，應在於使系爭土地得合法通行系爭 私設道路，避免系爭土地因袋地問題無法發揮經濟效力，是 上開約定之真意當指於系爭圍牆合法設置8米寬缺口，以供 系爭土地合法通行系爭私設道路，否則豈非於系爭圍牆設置 8米缺口後仍須容忍系爭圍牆權利人圍堵行為，造成系爭土 地仍因袋地問題無法發揮經濟效力，實與上開約定目的有悖 。被告李又紅抗辯系爭契約未註明應取得毗鄰之同段372、
376-3地號土地所有權人同意通行之同意書，並徵得系爭社 區同意拆除系爭圍牆8米缺口，故上開約定真意僅指在系爭 圍牆設置8米缺口，而非指合法設置8米缺口等情，核與上開 約定目的之達成不符，尚無可採。
(二)原告依民法第217條第1項、第254條規定解除系爭契約，為 有理由。
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第217條第1項、 及第254條分別定有明文。次按物之瑕疵擔保責任與不完全 給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能 各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除 契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人 即得依民法第359條規定解除契約；後者則須有可歸責於出 賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全 給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定 期催告補正而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契 約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法 第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用 ；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減 少價金，後者則無此規定之適用，最高法院94年度台上字第 2352號民事判決意旨可資參照。查被告李又紅於簽訂系爭契 約後，為滿足系爭契約第17條特別約定事項第4項約定之履 行義務，即委由被告劉炳呈先後於102年8月28日11時50分許 、同年9月15日8時40分許，僱工擅自拆除系爭社區共有之系 爭圍牆，以設置8米缺口，被告李又紅、劉炳呈並因此經訴 外人即系爭社區當時管理委員會主任委員魏義雄及系爭社區 住戶魏群、楊忞軒提起刑事毀損器物罪告訴，由臺中地檢署 檢察官偵辦後以103年度偵字第8745號提起公訴，由本院刑 事庭以104年度易字第609號受理，被告李又紅於該案審理中 與系爭社區管理委員會成立調解，同意賠償系爭社區，魏義 雄等告訴權人遂撤回告訴，本院刑事庭並於104年7月3日為 不受理判決（即前案刑事案件），其後，系爭社區管理委員 會即再於104年10日間僱工設置甲種圍籬，以封閉上開系爭 圍牆缺口等情，有前案刑事案件卷宗所附起訴書、不受理判 決書、被告李又紅於警詢、偵查及審理時之供述筆錄、被告 劉炳呈於警詢、偵查及審理時之供述筆錄、本院調解程序筆 錄等資料，以及系爭社區管理委員會106年8月21日鄉字第10 6082101號函附卷為證（卷二第35頁至第36頁），足見被告
李又紅並未依系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，於 系爭圍牆合法設置8米缺口，以供系爭土地合法通行系爭私 設道路。又原告已以民事起訴狀送達催告被告李又紅於10日 內履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務（見卷 一第3頁反面），但系爭土地迄今仍無法合法通行系爭私設 道路，被告李又紅尚未履行該約定義務，是原告依民法第 227條第1項暨民法第254條規定，請求解除系爭契約，應屬 有據。
2.被告李又紅雖抗辯係被告劉炳呈一再表示拆牆沒有問題，才 同意僱工拆除圍牆，且系爭圍牆已於102年8、9月間拆除設 置一缺口，原告並於受領系爭土地後，利用該缺口挖除果樹 進行整地農作，被告李又紅應已履行系爭契約第17條特別約 定事項第4項約定義務；又系爭私設道路及系爭圍牆坐落土 地即臺中市○○區○○段000○00000地號土地所有權人法鼓 山基金會並未限定特定人始得通行系爭私設道路，且系爭圍 牆亦屬違章建築，有法鼓山基金會106年8月28日法慈基字第 1060200310號函及臺中市政府都市發展局106年7月12日中市 都建字第1060117118號函（見卷二第38頁及卷一第138頁） 為證，原告於於事隔將近4年，系爭圍牆之缺口再遭系爭社 區管理委員會設置甲種圍籬圍堵後，竟不以系爭土地所有權 人地位主張袋地通行權，以排除甲種圍籬之圍堵，卻提起本 件訴訟，有違誠實信用原則云云。然被告劉炳呈就系爭契約 第17條特別約定事項第4項約定，僅係居於被告李又紅履行 輔助人之地位，被告李又紅自無從以被告劉炳呈之故意、過 失而脫免未履行該約定之故意、過失責任（參民法第224條 規定），況被告劉炳呈於前案刑事案件偵查時亦供稱：於10 2年8月28日僱工拆除系爭圍牆時，系爭社區住戶就出來阻止 並表示系爭圍牆為系爭社區住戶共有，當下其有打電話予被 告李又紅，但被告李又紅仍要求繼續拆，後來警察來了，才 停止施工等語（見前案刑事案件偵字卷第53頁反面），足見 被告李又紅所辯不知拆牆違法乙事，並無可採。又系爭契約 第17條特別約定事項第4項約定真意應係指於系爭圍牆合法 設置8米寬缺口，以供系爭土地合法通行系爭私設道路乙情 ，已如前述，則原告於買受系爭土地後，縱得利用被告李又 紅違法設置之系爭圍牆缺口，亦無從因此認定被告李又紅已 履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務。另原告 於訂約向被告李又紅買受系爭土地後，除為系爭土地所有權 人外，亦係系爭契約第17條特別約定事項第4項約定之債權 人，是其基於上開法律上地位，擇定以系爭契約第17特定約 定事項第4項約定行使權利，提起本件訴訟，實難認有何權
利濫用違反誠信原則，再者，系爭圍牆係因臺中市○○區○ ○段000○00000地號原土地所有權人即訴外人陳黃月杏於90 年間簽訂土地使用權、通行權契約書而同意設置，系爭土地 係於98年間因裁判分割自同段373地號土地分出等情，有土 地使用權、通行權契約書及系爭土地第二類登記謄本影本為 證（見前案刑事案件偵字卷第29頁至第30頁、第35頁），是 原告基於系爭土地所有權人地位，依袋地通行權通行權等規 定，訴請系爭社區拆除系爭圍牆設置出入缺口，實仍存有法 律上風險（參民法第789條規定），益徵原告擇定依系爭契 約第17特定約定事項第4項約定行使權利，並無權利濫用情 形。是被告李又紅此部分抗辯均無可採。
(三)原告解除系爭契約後，得請求被告李又紅返還之價金暨利息 ，經扣除買受系爭土地後因使用系爭土地所享之利益及系爭 土地原有果樹之價額後，為3,020萬元及自103年9月24日起 至清償日止按利息5%計算之利息。
1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領 之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領 起之利息償還之。受領之給付為物之使用者，應照受領時之 價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之 。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者， 應償還其價額。民法第259條第1款、第2款、第3款、第4款 、第6款定有明文。次按，應給付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203 條亦定有明文。經查：原告主張依系爭契約約定先後於102 年7月30日、同年8月20日、同年9月30日給付簽約款610萬元 、完稅款900萬元、交屋款1,510萬元，共計給付被告李又紅 3,020萬元，為被告所不爭執，是原告解除系爭契約後，依 民法第259條第1款、第2款暨民法第203條規定，請求被告李 又紅返還3,020萬元價金暨自給付日起（即其中610萬元自第 102年7月30日，900萬元自同年8月20日，其餘1510萬元自同 年9月30日起），按年息5%計算之利息，應屬有據。 2.又原告買受系爭土地後，享有系爭土地使用利益之期間為10 2年9月14日至105年3月31日，約2年又6.5個月等情，為原告 與被告李又紅所不爭執（見卷二第157頁正面），又本件經 送宏大不動產估價師聯合事務所補充鑑定，則認系爭土地於 得利用系爭圍牆缺口通行系爭私設道路情形下（即102年9月 14日至104年10月之2年又1.5個月期間），月租金約43,698 元，於無法利用系爭圍牆缺口通行系爭私設道路情形下（即 104年11月至105年3月31日之5月期間），月租金約34,851元 等情，有宏大不動產估價師聯合事務所出具之（補充鑑定）
不動產估價報告書（下稱系爭補充估價報告，見該報告第28 頁至第33頁）在卷為證，是原告於買受系爭土地後，所享使 用系爭土地相當租金之利益為1,288,554元（計算式：43,69 8×25.5+34,851×5=1,288,554）。又原告雖主張參照國有 耕地放租實施辦法第11條第2項規定，應以系爭土地申報地 價總額1%計算使用土地之利益云云，然原告因使用系爭土地 所享之利益僅係相當租金而比照租金計算而已，並非事實上 存有租賃關係而須與租金同受土地法第97條等規定之限制， 自應以系爭土地實際價值所估算之租金認定使用土地所享利 益，否則豈非於解除系爭契約時，價金給付部分仍按實際給 付數額估算返還利息，而土地之給付部分則按偏離實際價值 之申報地價估算使用利益，顯非適當公平，是原告此部分主 張並無可採。至被告李又紅抗辯應以龍眼果樹產值計算使用 土地利益云云，除龍眼果樹每年收益數額為何尚乏佐證外， 亦與系爭土地上之果樹多遭原告移除，原告實際上並未獲取 龍眼果樹收益之現況不符，尚無可採。
3.再原告於買受系爭土地後，已將系爭土地上絕大部分原種植 荔枝果樹移除乙節，為原告所不否認，並有被告李又紅提出 系爭土地點交前後之空照圖附卷為證（見卷一第72頁至第73 頁），是系爭土地上之荔枝果樹已因原告移除而毀損、滅失
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