臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2213號
原 告 台灣糖業股份有限公司
法定代理人 黃育徵
訴訟代理人 林瓊嘉律師
複代理人 顏良育
李怡昕律師
被 告 郝中模
訴訟代理人 吳佳原律師
被 告 陳勝利
陳立中
陳台中
陳榮榮
陳豫林
胡秀英(胡之章之繼承人)
胡曾牽(胡之章之繼承人)
胡秀珠(胡之章之繼承人)
胡世璿(胡之章之繼承人)
胡秀玲(胡之章之繼承人)
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107 年7 月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告郝中模應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○地號（占用面積二十九平方公尺，如民國一百零五年十一月二十八日內政部國土測繪中心鑑定圖暨民國一百零七年五月四日內政部國土測繪中心鑑定圖所示符號Ａ部分）之土地回復原狀返還原告；及應給付原告新臺幣壹拾壹萬伍仟玖佰陸拾陸元，暨自民國一百零五年八月八日起至土地回復原狀交還原告止，每年新臺幣參萬肆仟
零參拾伍元。
被告陳勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○地號〔占用面積二十三平方公尺，如民國一百零三年六月十八日內政部國土測繪中心補充鑑定圖（二）所示符號Ｇ部分暨民國一百零七年五月四日內政部國土測繪中心鑑定圖所示符號Ｂ部分〕之土地回復原狀返還原告；及應共同給付原告新臺幣柒萬玖仟陸佰陸拾玖元，暨自民國一百零五年十二月十三日起至土地回復原狀交還原告止，每年新臺幣貳萬貳仟參佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告郝中模負擔百分之五十五，被告陳勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林負擔百分之三十五，餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰零貳萬貳仟元為被告郝中模供擔保後，得為假執行；但被告郝中模如以新臺幣參佰零陸萬陸仟貳佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項，於原告以新臺幣陸拾柒萬元為被告陳勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林供擔保後，得為假執行；但被告陳勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林如以新臺幣貳佰零壹萬壹仟伍佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事 訴訟法第255 條第1 項第3 款及第5 款定有明文。查原告於 民國（下同）105 年8 月1 日起訴時聲明第一至四項請求： 「（一）被告薛志和應將坐落地號台中市○○區○○段000 號〔占用面積約11平方公尺，依102 年3 月4 日內政部國土 測繪中心鑑定圖（一）〕之土地回復原狀返還原告；及給付 原告自起訴狀繕本送達日起算前五年相當租金不當得利新臺 幣（下同）23,772元；暨自起訴狀繕本送達翌日起，至土地 回復原狀交還原告止，每年應給付原告相當租金之賠償6,44 1 元。（二）被告郝中模應將坐落地號台中市○○區○○段 000000號（占用面積約11.92 平方公尺，以實際測量為準) 之土地回復原狀返還原告；及給付原告自起訴狀繕本送達日 起算前五年相當租金不當得利62,778元；暨自起訴狀繕本送 達翌日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給付原告相 當租金之賠償17,487元。（三）被告陳勝利、陳立中、陳台 中、陳榮榮、陳豫林應將坐落地號台中市○○區○○段0000
000 號〔占用面積約23平方公尺，依103 年6 月18日內政部 國土測繪中心補充鑑定圖（二）〕之土地回復原狀返還原告 ；及連帶給付原告自起訴狀繕本送達日起算前五年相當租金 不當得利10 3,453元；暨自起訴狀繕本送達翌日起，至土地 回復原狀交還原告止，每年應給付原告之相當租金之賠償金 27,909元。（四）被告胡秀英應將坐落地號台中市○○區○ ○段0000000 號〔占用面積約6 平方公尺，依103 年6 月18 日內政部國土測繪中心補充鑑定圖（二）〕之土地回復原狀 返還原告；及給付原告自起訴狀繕本送達日起算前五年相當 租金不當得利26,988元；暨自起訴狀繕本送達翌日起，至土 地回復原狀交還原告止，每年應給付原告相當租金之賠償7, 281 元。」等語（見本院卷一第2 至4 頁）。嗣原告於105 年9 月23日及105 年12月16日先後具狀更正訴之聲明，後者 更正聲明第一至四項請求為：「（一）被告薛志和應將坐落 地號台中市○○區○○段000 號〔占用面積約11平方公尺， 依102 年3 月4 日內政部國土測繪中心鑑定圖（一) 〕之土 地回復原狀返還原告；及應給付原告18,402元，暨自起訴狀 繕本送達翌日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給付 原告相當租金之賠償5,153 元。（二）被告郝中模應將坐落 地號台中市○○區○○段000000號( 占用面積約29平方公尺 ，以105 年11月28日內政部國土測繪中心鑑定圖Ａ部分) 之 土地回復原狀返還原告；及應給付原告115,966 元，暨自起 訴狀繕本送達翌日起算115,966 元；暨自起訴狀繕本送達翌 日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給付原告相當租 金之賠償34,035元。（三）被告陳勝利、陳立中、陳台中、 陳榮榮、陳豫林應將坐落地號台中市○○區○○段0000000 號〔占用面積約23平方公尺，依103 年6 月18日內政部國土 測繪中心補充鑑定圖（二）〕之土地回復原狀返還原告；及 應共同給付原告79,669元；暨自起訴狀繕本最後送達被告翌 日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給付原告之相當 租金之賠償金22,327元。（四）被告胡秀英應將坐落地號台 中市○○區○○段0000000 號〔占用面積約6 平方公尺，依 103 年6 月18日內政部國土測繪中心補充鑑定圖（二) 〕之 土地回復原狀返還原告；及應給付原告20,783元，暨自起訴 狀繕本送達翌日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給 付原告相當租金之賠償5,825 元。」等語（見本院卷二第44 至45頁）。再於106 年9 月21日具狀追加被告並變更第四項 聲明為：「被告胡秀英、胡曾牽、胡秀珠、胡世璿、胡秀玲 應共同將坐落地號台中市○○區○○段0000000 號〔占用面 積約6 平方公尺，依103 年6 月18日內政部國土測繪中心補
充鑑定圖（二) 〕之土地回復原狀返還原告；及應共同給付 原告20,783元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至土地回復原 狀交還原告止，每年應共同給付原告相當租金之賠償5,825 元。」等語（見本院卷二第166 至168 頁）。核原告上開減 縮聲明事項及追加被告胡曾牽、胡秀珠、胡世璿、胡秀玲， 未經被告爭執，且合於規定，應予准許。
二、復按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為 訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回 。民事訴訟法第262 條定有明文。本件原告於106 年11月8 日具狀撤回被告薛志和部分之訴訟，並追加被告林景文，及 變更第一項聲明為：「（一）被告林景文應將坐落地號台中 市○○區○○段000 號〔占用面積約11平方公尺，依102 年 3 月4 日內政部國土測繪中心鑑定圖（一）〕之土地回復原 狀返還原告；及應給付原告18,402元，暨自起訴狀繕本送達 翌日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給付原告相當 租金之賠償5,153 元。」等語（見本院卷二第210 至212 頁 ）；復於107 年2 月6 日撤回被告林景文部分之訴訟（見本 院卷三第29至31頁）。核上開原告撤回被告薛志和、林景文 部分未表示異議，視為同意撤回，與法無違，亦應准許。三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 復查，原告起訴時，其訴之聲明第3 項已如前揭所述，嗣後 ，原告於105 年9 月7 日當庭就訴之聲明第三項中「自起訴 狀繕本送達」更正為「自起訴狀繕本最後送達被告」，復於 106 年9 月4 日因被告郝中模占用地號台中市○○區○○段 000000號之符號Ａ部分，已單獨分割為陳平段782-38地號土 地，爰具狀更正第二項聲明為：「（二）被告郝中模應將坐 落地號台中市○○區○○段000000號（占用面積約29平方公 尺，以105 年11月28日內政部國土測繪中心鑑定圖Ａ部分） 之土地回復原狀返還原告；及應給付原告115,966 元，暨自 起訴狀繕本送達翌日起算115,966 元；暨自起訴狀繕本送達 翌日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給付原告相當 租金之賠償34,035元。」等語（見本院卷二第143 至144 頁 ），核屬不變更訴訟標的，僅補充事實上之陳述，合於前開 規定，應予准許。
四、本件被告被告陳勝利、陳臺中、陳榮榮、陳豫林、胡曾牽、 胡秀珠、胡世璿、胡秀玲，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
ㄧ、坐落台中市○○區○○段000 地號（下稱系爭782 地號土地 ）、782-15地號（下稱系爭782-15地號土地；本院按，其中 被告郝中模占用如105 年11月28日內政部國土測繪中心鑑定 圖暨107 年5 月4 日內政部國土測繪中心鑑定圖所示符號Ａ 部分，已於106 年7 月11日單獨分割為陳平段782-38地號土 地〈見本院卷三第116 頁〉，下稱系爭782-38地號土地）、 1166-11 地號（下稱系爭1166-11 地號土地）（上開4 筆土 地以下合稱系爭土地），係原告所有土地，被告郝中模、陳 勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林、被告胡秀英、胡 曾牽、胡秀珠、胡世璿、胡秀玲等人未經原告同意，無權占 用系爭土地興建房屋使用，獲有不當利益，同地段占用人業 經原告另行起訴，在測量時始發現前開土地另遭被告等人占 用。原告前多次協調被告等人自行拆遷，其他占用戶各自行 搬遷或判決拆屋還地，詎被告等人相應不理，執意占用原告 土地，被告等人對系爭土地無使用之權利，原告自得行使所 有權人之權利，依民法第767 條規定，請求被告等人將系爭 房屋拆除，返還無權占用之土地。
二、被告等人無權占有系爭土地，其無法律上之原因而受有相當 於租金之利益，致原告受有損害，且被告等人佔用系爭土地 所得之利益，與原告所受不能管理、使用土地之損害間，具 有相當因果關係，原告自得依不當得利之法則，請求被告應 給付原告相當於租金之不當得利，計算方式以：上揭系爭土 地申報地價占用面積使用率= 每年相當租金之賠償金， 即：
（一）被告郝中模部分（門牌號碼臺中市○○路○段000 號房屋 ，下稱系爭210 號房屋，占用如105 年11月28日內政部國 土測繪中心鑑定圖暨107 年5 月4 日內政部國土測繪中心 鑑定圖所示符號Ａ部分之系爭782-38地號土地）： 1.每年所得相當租金之不當得利34,035 元： 占用面積29平方公尺14670.4 元/ 平方公尺8%=34,03 5 元。
2.起訴前5年相當租金之不當得利115,966元： 申報地價占用面積8%＝115,966 元。 100-105 年各年度申報地價分別為：100 年8237元/ 平方
公尺，101 年8237元/ 平方公尺、000 0000.5元/ 平方公 尺、103 年9919.5元/ 平方公尺、104 年9919.5元/ 平方 公尺、105 年14670.4 元/ 平方公尺。 計算式：〔8237（5/ 12 ）29+8237 29+9919.5 29+9919.5 29+9919.5 29+14670.4（7/12）29〕 8%＝115,966 元。
（二）被告陳勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林部分〔門 牌號碼臺中市○○路00○0 號，下稱系爭63-2號房屋，占 用如103 年6 月18 日 內政部國土測繪中心補充鑑定圖 （二）所示符號Ｇ部分暨107 年5 月4 日內政部國土測 繪中心鑑定圖所示符號Ｂ部分之系爭1166-11 地號土地 ）：
1.每年所得相當租金之不當得利22,327 元： 占用面積23平方公尺12134.4 元/ 平方公尺8%=22,32 7 元。
2.起訴前5 年相當租金之不當得利79,669 元： 申報地價占用面積8%＝79,669元。 100-105 年各年度申報地價分別為：100 年8099.2元/平 方公尺、101 年8099.2元/ 平方公尺、102 年8248.7 元/ 平方公尺、103 年8248.7元/ 平方公尺、104 年8248.7元 / 平方公尺、105 年12134.4 元/ 平方公尺。 計算式：〔8099.2（5/12）23+8099.2 23+8248.7 23+8248.7 23+8248.7 23+12134.4（7/12）23 〕8%＝79,669 元。
（三）被告胡秀英、胡曾牽、胡秀珠、胡世璿、胡秀玲（均為胡 之章之繼承人）部分〔門牌號碼臺中市○○路000 巷0 號 後方建物，下稱系爭5 號後方建物，占用如103 年6 月18 日內政部國土測繪中心補充鑑定圖（二）所示符號Ｈ部分 之系爭1166-1 1地號土地〕
1.每年所得相當租金之不當得利5,825元： 占用面積6平方公尺12134.4元/平方公尺8%=5,825元 。
2.起訴前5 年相當租金之不當得利20,783 元： 申報地價占用面積8%＝20,783 元。 100-105 年各年度申報地價分別為：100 年8099.2元/ 平 方公尺、101 年8099.2元/ 平方公尺、102 年8248.7 元/ 平方公尺、103 年8248.7元/ 平方公尺、104 年8248.7元 / 平方公尺、105 年12134.4 元/ 平方公尺。 計算式：〔8099.2（5/12）6+8 099.2 6+8248.7 6+8248.76+8248.76+12134.4 （7/12）6 〕8%
＝20,783元。
三、對被告答辯之陳述：
被告郝中模於56年間購買之「四張犁段459-11地號」（嗣 經分割為「四張犁段459-52地號」）之土地，依106 年7 月25日土地登記第二類謄本所載，現為「北屯區陳平段11 61地號」，此與原告本件請求拆屋還地之系爭782-38地號 土地非屬同一或相連。再者，被告郝中模所有系爭210 號 房屋因屬違章，有結構安全顧慮，建物老舊，理應拆除， 以維住宅安全，被告郝中模未依法申請建築執照、使用執 照，未實施地界測量，違法興建建物，明顯有重大過失。四、聲明：
（一）被告郝中模應將坐落地號台中市○○區○○段000000號（ 占用面積約29平方公尺，如105 年11月28日內政部國土測 繪中心鑑定圖暨107 年5 月4 日內政部國土測繪中心鑑定 圖所示符號Ａ部分）之土地回復原狀返還原告；及應給付 原告115,966 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起算115, 966 元；暨自起訴狀繕本送達翌日起，至土地回復原狀交還原 告止，每年應給付原告相當租金之賠償34,035元。（二）被告陳勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林應將坐落 地號台中市○○區○○段0000000 號〔占用面積約23平方 公尺，如103 年6 月18日內政部國土測繪中心補充鑑定圖 （二）所示符號Ｇ部分暨107 年5 月4 日內政部國土測繪 中心鑑定圖所示符號Ｂ部分〕之土地回復原狀返還原告； 及應共同給付原告79,669元；暨自起訴狀繕本最後送達被 告翌日起，至土地回復原狀交還原告止，每年應給付原告 之相當租金之賠償金22,327元。
（三）被告胡秀英、胡曾牽、胡秀珠、胡世璿、胡秀玲應共同將 坐落地號台中市○○區○○段0000000 號〔占用面積約6 平方公尺，如103 年6 月18日內政部國土測繪中心補充鑑 定圖（二）所示符號Ｈ部分〕之土地回復原狀返還原告； 及應共同給付原告20,783元，暨自起訴狀繕本送達翌日起 ，至土地回復原狀交還原告止，每年應共同給付原告相當 租金之賠償5,825 元。
（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯：
一、被告郝中模答辯：
（一）被告郝中模所有系爭210 號房屋，係被告郝中模繼承自母 親郝張采蘩，郝張采蘩則係在54年間向訴外人賴萬順等三 人購買而來，當時政府沒有確實依照建築法令執行建築管 理，系爭210 號房屋僅係老舊房屋，而非違建，郝張采蘩
受讓系爭210 號房屋時，其所坐落之土地似為「圳路堤防 地」（地籍圖重測前之地號為「四張犁段第459-10號」與 「第459- 11 號」），因而郝張采蘩乃以「每年繳交800 元之『建造物（或渠道）使用費』暨80元之『圳路使用費 』」為對價，向臺灣省豐榮農田水利會（下稱農田水利會 ）申請並取得合法占用土地之權源，嗣不知何故，其中「 四張犁段第459-11號」土地由原告取得所有權，再於56年 出賣並移轉登記予郝張采蘩，是系爭210 號房屋坐落之二 筆土地中，（重測前）「四張犁段第459-11號」土地之所 有權已為郝張采蘩所取得，再由被告繼承，至於（重測前 ）「四張犁段第459-10號」土地，農田水利會多年來仍持 續允許被告使用，始終未曾要求返還，則何以相隔近40年 後，始由原告主張為所有權人，請求被告拆遷，實不明原 因；依土地登記謄本之記載，系爭210 號房屋越界占用之 系爭782-15地號土地，乃分割自同段782-4 號土地，而78 2-4 號土地，則是從系爭782 地號土地分割而來，系爭78 2 地號土地，自44年迄今，所有權人始終為原告，未曾更 易。
（二）被告母親郝張采蘩在54年間向訴外人賴萬順等三人買得系 爭210 號房屋後，原告曾於56年間就系爭房屋越界占用其 土地ㄧ事與被告母親協商，嗣雙方合意由原告將其所有而 同遭系爭210 號房屋越界占用之（重測前）「四張犁段第 459-11號」（即重測後之「陳平段第800 號」）土地（嗣 經分割為「四張犁段第459-52號」），出售予被告母親， 以為解決，原告至遲於56年間時，即已知悉其土地遭系爭 房屋越界占用，且原告對此未及提出異議，並已默示承認 系爭210 號房屋之越界建築，非出於故意或重大過失，則 依民法第796 條、民法物權編施行法第8 條之3 規定，原 告不得請求被告移去或變更系爭210 號房屋，原告上揭舉 措已形成被告之正當信賴，認為房屋越界占用原告土地一 事早已終局解決，是依「權力失效原則」（最高法院102 年度臺上字第1732號、102 年度臺上字第176 號判決意旨 參照），原告現請求被告拆遷系爭210 號房屋有違誠信原 則。
（三）系爭210 號房屋越界占用部分地形狹長，僅其中一面臨路 ，且臨路部分比例不高，利用上有其限制，系爭210 號房 屋屬鋼筋混凝土結構，越界部分包含其主要樑柱，如將越 界部分拆除，勢必將影響房屋整體結構之安全，雖不排除 有再加補強之可能，但補強後結構系統仍將隨之改變，使 用機能因而喪失，兩相比較下，原告因拆屋還地所能取得
之經濟利益，尚無法填補被告因拆屋所造成之損失，並使 房屋結構之安全堪虞，故拆除之結果，應對公共利益及當 事人之利益形成較大之損害，依民法第796 條之1 、民法 物權編施行法第8 條之3 規定，應許被告免為拆遷系爭21 0 號房屋。
（四）原告以申報地價之年息百分之八作為據以請求之標準實屬 過高。
（五）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。二、被告陳立中答辯：
請求駁回原告之訴。
三、被告胡秀英、胡曾牽、胡秀珠、胡世璿、胡秀玲答辯： 本件起訴前未依民事訴訟法第403 條規定經法院調解程序， 本件原告所稱之1166-11 地號土地及其周邊土地非本人及被 繼承人胡之章生前所擁有，胡之章之遺產清冊中無系爭5 號 後方建物之財產，請求駁回原告之訴。
四、其餘被告均經合法通知未到庭，亦未具狀表示意見。參、本院之判斷：
一、查原告主張被告郝中模繼承其母郝張采蘩所有系爭210 號房 屋占用原告所有系爭782-38地號土地（占用面積29平方公尺 ，如105 年11月28日內政部國土測繪中心鑑定圖暨107 年5 月4 日內政部國土測繪中心鑑定圖所示符號Ａ部分），被告 陳勝利、陳立中、陳台中、陳榮榮、陳豫林繼承其父陳毓南 所有而公同共有之系爭63-2號房屋占用原告所有系爭1166-1 1 地號土地〔占用面積23平方公尺，如103 年6 月18日內政 部國土測繪中心補充鑑定圖（二）所示符號Ｇ部分暨107 年 5 月4 日內政部國土測繪中心鑑定圖所示符號Ｂ部分〕，及 系爭5 號後方建物占用原告所有系爭1166-11 地號土地〔占 用面積6 平方公尺，如103 年6 月18日內政部國土測繪中心 補充鑑定圖（二）所示符號Ｈ部分〕等情，業據原告提出系 爭782 、782-15、782- 38 及1166、1166-1、1166-11 地號 土地登記謄本、地籍圖、103 年6 月18日內政部國土測繪中 心補充鑑定圖（二）等為證（見本院卷一第12至4 頁、第44 頁、卷三第116 至117 頁），復經本院函調重測前臺中市○ ○區○○○段000000○000000地號土地登記簿謄本相關歷史 資料（見本院卷一第195 至218 頁），並經本院兩度會同兩 造及內政部國土測繪中心測量人員至現場履勘及測量，製有 勘驗筆錄、現場地圖及照片存卷可憑（見本院卷二第10至16 頁、卷三第66至81頁背面），及有內政部國土測繪中心105
年11月28日鑑定圖、107 年5 月4 日鑑定圖附卷可佐（見本 院卷二第20至21頁、卷三第93至94頁），堪信為真。二、按民法第758 條第1 項規定：「不動產物權，依法律行為而 取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」而自 己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記 ，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列，最高法 院41年台上字第1039號亦著有判例。故因自己出資而建築之 房屋，不待登記即原始取得其所有權（最高法院85年度台上 字第100 號判決意旨參照）；房屋於未辦理第一次所有權登 記以前，其所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院85 年度台上字第247 號判決意旨參照）。又民法第759 條規定 ：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前 已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」則未 辦理保存登記之建物，由其原始起造人取得所有權，原始起 造人之法定繼承人，仍得依繼承之規定，取得未辦理保存登 記之建物之所有權，僅因未辦理保存登記建物無從辦理繼承 登記，不得辦理登記為地政登記法令上之所有權人，然因法 定繼承人所取得未辦理保存登記建物之「事實上處分權」， 係所有權能之集合，法定繼承人就該未辦理保存登記建物自 得為事實上之處分行為。次按所有人對於無權占有其所有物 者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767 條第1 項前段及中段定有明文。而繼承人有數人 時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。公 同共有物之處分，除法律另有規定外，應得公同共有人全體 之同意。民法第1151條及第828 條第3 項亦定有明文。又房 屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登 記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權 限（最高法院97年度台上字第1101號判決意旨參照）。遺產 未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意， 繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公 同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產 ，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得 僅以現占有人為被告（最高法院84年度台上字第1002號判決 要旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。 原告以民法第767 條第1 項規定為請求權基礎，主張被告無
權占有，則原告自應先就被告有妨害其所有權及無權占有土 地之有利事實加以舉證，始得對被告請求除去妨害及返還所 有物。另以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對 原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任。被 告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證 明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第 1552 號裁判意旨參照）。
三、就原告請求被告郝中模拆屋還地及不當得利部分：（一）被告郝中模不爭執其繼承其母親郝張采蘩所有之系爭210 號房屋現占用原告所有系爭782-38地號土地（占用面積29 平方公尺，如105 年11月28日內政部國土測繪中心鑑定圖 暨107 年5 月4 日內政部國土測繪中心鑑定圖所示符號Ａ 部分）之事實，僅以上揭情詞置辯。
（二）查系爭782 地號土地，重測前為四張犁段459-12地號，於 45年7 月1 日即因「總登記」而登記為原告所有，其後於 67年間分割出782 -4地號土地，再於102 年4 月由782 -4 地號土地分割出系爭782-15地號土地，之後在本件訴訟中 ，就被告郝中模所有系爭210 號房屋所占用系爭782-15地 號如105 年11月28日內政部國土測繪中心鑑定圖暨107 年 5 月4 日內政部國土測繪中心鑑定圖所示符號Ａ部分土地 ，於106 年7 月11日單獨分割為系爭782-38地號土地，皆 登記屬於原告所有等情，此有土地登記簿謄本、101 年7 月31日台中市中正地事務所土地複丈成果圖、105 年11月 28日內政部國土測繪中心鑑定圖及107 年5 月4 日內政部 國土測繪中心鑑定圖在卷可憑（見本院卷一第12至13頁、 卷二第21頁、第141 頁、本院卷三第94頁、第116 頁）。 又被告郝中模之母郝張采蘩前於54年間向第三人賴萬順等 人購買系爭210 號房屋，繼於55年間繳付對價而向「台灣 省豐榮農田水利會」申請取得四張犁段459-10地號、459- 11地號（均為原告所有，於66年重測後地號分別為陳平段 797 、800 地號，見本院卷一第207 至208 頁舊土地登記 簿謄本）土地之使用權，再於56間向原告購買四張犁段45 9-11地號土地之一部分（嗣經分割為四張犁段459-52地號 土地），此固有被告郝中模所提出之買賣契約書、契稅申 報既繳納相關文件、農田水利會通知、使用費繳納證明、 土地登記謄本暨被告郝中模之母郝張采蘩向原告承購土地 之相關文件為證（見本院卷一第95至113 頁）；然依106 年7 月25日土地登記第二類謄本所載，該四張犁段459-52 地號土地於重測後現為北屯區陳平段1161地號（見本院卷
二第147 至148 頁），且其重測前之來源地號即四張犁段 459-11亦與原告所有系爭782-38地號土地之來源地號四張 犁段459-12地號不同，兩者顯非同一土地甚明。而被告郝 中模繼承自其母親所有之系爭210 號房屋，其現占有原告 所有系爭782-38地號土地，從其源頭45年間起迄今均登記 原告所有，縱使有被告郝中模之母郝張采蘩事後於54年間 起買受系爭210 號房屋，55年間繳付對價而向「台灣省豐 榮農田水利會」申請取得四張犁段459-10、459-11地號土 地之合法使用權源，及於56間向原告購買四張犁段459-11 地號土地一部分之事實，但兩者間之土地標的既屬不一（ 1161地號土地在北，系爭782-38地號土地在南，中間尚隔 著其他地號土地），被告郝中模之母郝張采蘩又非向原告 繳付對價而取得號四張犁段459-12地號土地之合法使用權 源，原告自無從以之主張對系爭782-38地號土地有合法使 用權源。
（三）按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越 界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為 （98年1 月23日修正前）民法第796 條本文所明定。惟主 張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實 負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例參照） 。查原告已否認事前知悉系爭210 號房屋越界建築而占用 系爭782 地號土地及事後同意占用之事（見本院卷二第14 4 至145 頁）。而系爭782 地號（重測前四張犁段459-12 地號）土地與被告郝中模之母郝張采蘩向原告所購買之重 測後同段1161地號（重測前四張犁段第459-52地號，分割 自重測前四張犁段459-11地號）土地，兩者土地標的有別 ，原告於被告郝中模之母郝張采蘩買受系爭210 號房屋後 ，事後知悉系爭210 號房屋占用重測前四張犁段第459-11 地號土地，而出售重測前四張犁段第459-52地號土地予被 告郝中模之母郝張采蘩，此與原告是否自始知悉系爭210 號房屋占用重測前四張犁段第459-12地號土地，究屬二事 。倘原告於56年間被告郝中模之母郝張采蘩向原告購買重 測前四張犁段第459-11地號土地之一部分時即已知悉其另 占用重測前四張犁段第459-12地號土地，衡情雙方應於當 時一併買賣占用重測前四張犁段第459-12地號部分之土地 ，然當時既未一併同時買賣，由是可見原告於當時未必已 知悉系爭210 號房屋占用重測前四張犁段第459-12地號土 地之事。又系爭210 號房屋係被告郝中模之母郝張采蘩購 買自第三人賴萬順等人，該房屋究係於何時建造？何時越 界建築占用重測前四張犁段第459-12地號土地？越界建築
當時是否為原告所知悉而未即時異議？等節，以原告於本 件訴訟中之舉證而言，尚屬不明。又系爭210 號房屋為2 樓RC結構房屋，並於3 樓加蓋石棉瓦樓層，此有本院勘驗 筆錄可憑（見本院卷二第7 頁）；另被告郝中模自行提出 之臺灣省土木技師公會於106 年10月11日出具之安全鑑定 報告書記載系爭210 號房屋為地上3 層加強磚造建物等語 （見卷外另附臺灣省土木技師公會鑑定報告書第7 頁所載 ）。然無論何者之認定，均與被告郝中模所提出其母於54 年間向第三人賴萬順等購買房屋之不動產買賣契約書記載 買賣標的物為「台式竹造平階店舖壹棟」等語（見本院卷 一第99頁）明顯有別，顯然系爭210 號房屋有事後改建或 增建之情形，由是可認當非於56年間被告郝中模之母郝張 采蘩向原告購買重測前四張犁段第459-11地號土地之一部 分時，即另已越界建築占用重測前四張犁段第459-12地號 土地，而應係於事後改建或增建，始有越界建築情形。則 於原告與被告郝中模之母郝張采蘩訂立買賣重測前四張犁 段第459-11地號土地之一部分時，原告自無從事先預見事 後會有改建或增建系爭210 號房屋及越界建築占用重測前 四張犁段第459- 12 地號土地之事。職是，被告郝中模既 不能證明原告於系爭210 號房屋越界建築時即已知悉越界
, 台灣公司情報網