臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第843號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉俊佑
選任辯護人 李善植律師
許哲嘉律師
柯毓榮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第33330號、107年度偵字第9655號），本院判決如下：
主 文
劉俊佑犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至8「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表二編號11所示之物，沒收銷燬之，如附表二編號4、5、12至16所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、劉俊佑明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管 之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品 大麻以營利之犯意，而於附表編號1至7所示之時間及地點， 以通訊軟體「wickr」聯繫，分別以附表編號1 至7所示之價 格、數量，販賣大麻予李雅琪、施羽杰及蔡俊偉（即起訴書 犯罪事實三、）。
二、劉俊佑明知大麻係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒 品，不得製造、意圖製造而栽種，竟基於意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意，先以其家用電腦上網學習栽種及製作 大麻之技術，復向卓家和（業經臺灣臺中地方檢察署檢察官 另行提起公訴）購得大麻種子，而非法持有大麻種子，並購 買栽種大麻之土壤、器具後，自民國106 年11月間起，在其 位於臺中市○○區○○路0 段000號10樓之3居處內，備妥燈 具、溫度計、風扇及大麻營養素等栽種設備後，再將上開向 卓家和購得之大麻種子播種，待冒芽成株，期間並定期施以 水分、大麻營養素，以溫度計、風扇控制大麻植栽之溫度， 再以所架設之燈具照射，待大麻成株開花，以此方法栽種大 麻作物（即起訴書犯罪事實一、）。
三、嗣經警執行網路巡邏，發現劉俊佑以暱稱「Lii Lii 」在臉 書社團「臺灣大麻合法化」內留言「要飯私我」（亦即要大 麻者可私訊聯繫），加入劉俊佑即「Lii Lii 」之臉書好友 後，警員與劉俊佑於臉書上短暫交談後，應劉俊佑之要求下
載並申設通訊軟體「wickr 」帳號，喬裝為欲購買大麻之人 ，以該通訊軟體帳號與之攀談，雙方前後分別於106年12月1 日、12月5 日約定交易毒品，然均未交易成功，而於12月11 日，劉俊佑基於販賣第二級毒品大麻之犯意，與警方喬裝人 員約定販賣5 公克大麻，金額為新臺幣（下同）7500元後， 復約定翌日即同年12月12日下午1 時，在臺中市○區○○○ 路0段000號前進行毒品交易。至同年12月12日下午1時2分許 ，查緝之警員抵達上開交易地點，確認劉俊佑持有第二級毒 品大麻後，隨即由警員表明身分後加以逮捕，而販賣第二級 毒品大麻未遂（即起訴書犯罪事實二、），並當場扣得大麻 花4 包（毛重共3.3公克）、Iphone廠牌手機1支（內插入門 號0000000000號）等物。嗣經劉俊佑同意帶同警方至其上址 居處搜索，並扣得如附表二編號3 至16所示之物，始悉上情 。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案 判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經被 告劉俊佑及辯護人於本院準備及審理程序時，均同意作為證 據，且經本院審理時予以提示並告以要旨（見本院卷第84頁 、第105 頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法 取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯 性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能 力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證
據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執（見本院卷第105至106頁），堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告劉俊佑於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱（見偵字第33330號卷一第8 至9頁、第10至15頁 、第79至83頁反面、第113至117頁、第180至183頁、卷二第 67至68頁、聲羈卷第7 至9頁、偵聲卷第9至10頁、本院卷第 14至19頁、第81至85頁），核與證人劉于瑄、蔡俊偉、施羽 杰、李雅琪、卓家和於警詢、偵查中所證述之情節相符（見 偵字第33330號卷一第70至72頁、第74至76頁、卷二第8至10 頁反面、第26至28頁、第41至43頁、第56至58頁、偵字第96 55號卷第140至145頁、第164至168頁），並有臺中市政府警 察局刑事警察大隊偵查第八隊偵查報告暨附件網路偵查所得 資料4張（偵查對象：暱稱「LiiLii」）、「Lii Lii」販售 之大麻種類查證資料（見他字卷第3至11頁）、警方3次誘捕 被告之譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表2 份、自願受搜索同意書、查獲現場及 扣案物品照片17張、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第 八隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告2 份、國泰世華商業銀 行大里分行106 年12月28日國世大里字第1060000123號函覆 被告所開立帳戶之基本資料及往來帳戶交易明細、詮昕科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被告與藥腳「李約」 （李雅琪）對話截圖32張、「施羽杰」對話截圖17張、「蔡 俊偉」對話截圖24張、法務部調查局濫用藥物實驗室107年1 月31日調科壹字第10723002210 號鑑定書等附卷可稽（見偵 字第33330 號卷一第18至64頁、第98至105頁、第110頁、第 125至132頁、第134至138頁、第161至167頁）。此外，復有 大麻花6 包、大麻種子3包、大麻植株3株、電子磅秤、夾鏈 袋、燈具、溫度計、定時器、風扇、大麻營養素及被告所有 供聯絡販賣第二級毒品大麻之手機1 支（廠牌Iphone、IMEI 碼000000000000000號、內插入門號0000-000000號）等扣案 可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，均堪採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方
難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品無一定價格， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。查被告於警詢中供稱：伊最近一 次是106年12月5日下午5時許，在臺中市南區復興北路，以3 萬5000元之價格，向卓家和購買50公克的大麻等語（見偵字 第33330號卷一第12頁），足認被告購買1公克大麻之進價約 700 元，而被告於偵查中亦自承：伊賣給喬裝為警察之買家 ，原本約定5 公克，每公克1500元，警方現場查獲的大麻共 3.5 公克，是因為伊想要多賺一點，所以才偷工減料，只帶 3.5公克前來交易等語（見偵字第33330號卷一第79頁反面） 。再者，被告於106 年11、12月間，以每公克1500元至1600 元之價格出售大麻予李雅琪，業據被告自承在卷，並經證人 李雅琪證述明確（見偵字第33330 號卷一第180頁反面至181 頁、卷二第57頁反面至58頁），堪認被告係為藉由轉售毒品 牟取價差之利益，而為如附表一編號1至8所示販賣毒品之犯 行，是被告就附表一編號1至8所示犯行，顯均有營利之意圖 ，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1至8及犯罪事 實二、所示犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。參、論罪科刑：
一、按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，而依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定 ，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子 ，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4 項規 定，仍不得持有。再按毒品危害防制條例第12條第2 項之意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播 種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行 為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於 栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之 ，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽 種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之 程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年
度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。又大麻之栽種，指 將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於 將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文 所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等 毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之 成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號 刑事判決意旨參照）。查扣案大麻植株3 株之葉片外觀均具 大麻特徵，且均檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局 濫用藥物實驗室107 年1月31日調科壹字第10723002210號鑑 定書1份附卷可稽（見偵字第33330號卷一第187 頁），再觀 諸該等植株業已長出子葉（見偵字第33330 號卷一第60頁及 反面），已達可供製造毒品施用之程度，是其栽種大麻行為 即屬既遂。又扣案之植株，係在被告上址居處之閣樓查獲， 仍在盆栽內栽培、養植，尚屬栽種行為，有查獲現場照片在 卷可稽（見偵字第33330 號卷一第54頁反面至55頁），且無 其他積極證據證明在其居處扣案之大麻成品係被告製造之毒 品，自難認定被告有製造第二級毒品大麻之犯行，而僅能認 定被告係意圖供製造毒品之用而栽種大麻。
二、又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者 誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視 之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決 議、100 年度台上字第4498號判決、103年度台上字第869號 判決參照）。查被告所犯如附表一編號8 所示犯行，乃被告 以暱稱「Lii Lii 」在臉書社團「臺灣大麻合法化」內留言 「要飯私我」（亦即要大麻者可私訊聯繫）等暗示欲出售第 二級毒品大麻之訊息，喬裝買家之警員加入「Lii Lii 」之 臉書好友，在臉書上與被告短暫交談後，應被告之要求下載 並申設通訊軟體「wickr 」帳號，並以該通訊軟體帳號與被 告攀談，聯繫交易第二毒品大麻，並約定交易之時間、地點 及價格，雖佯裝買家之警員本無實際購毒之真意，但被告既 有販毒之營利意圖及主觀犯意，並依約攜帶第二級毒品大麻 4 包前往約定地點進行交易，經警當場逮捕，而無法完成交 易，既已著手實施販毒之行為，自構成販賣第二級毒品未遂 罪。
三、核被告就附表一編號1 至7 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；就附表一編號8 所為
，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪；就犯罪事實二、所為，係犯毒品危害防制條 例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被 告分別為附表一編號1至8販賣第二級毒品大麻所持有各該毒 品之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收；其持有 大麻種子之低度行為，應為意圖製造毒品之用而栽種大麻之 高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開各罪，犯意各別， 行為互殊，各犯行之性質或結果並非當然含有他罪之成分在 內，故均應予分論併罰。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查本件被告就附表一編號1至8所示犯行，於檢察官訊問 及本院審理時均自白不諱，已如上述，爰均依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、被告如附表編號8 所示販賣第二級毒品未遂之犯行，事實上 未發生賣出毒品所生之危害，爰依刑法第25條第2 項後段之 規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。
六、按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣 為必要。再所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉 犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯 罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務 員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生 ，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生 而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。且自首之目的在促 使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機 關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本 於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張 或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院51年台上字 第1486號、75年台上字第1634號判例、101年度第4次刑事庭 會議(二)決議要旨參照）。經查，證人即本案查獲被告之警 員蘇千錚於本院審理時具結後證稱：伊當天查獲被告時，有 詢問被告家中是否還有大麻，被告主動表示他有栽種大麻， 也同意警員前往他的住處搜索，伊到被告住處執行搜索時， 在閣樓拉門的後面看到3 株大麻植株，伊在誘捕被告當時， 尚無具體事證懷疑被告有種植大麻，這部分是被告主動講出 來的等語（見本院卷第103至104頁反面）。足認被告就其栽 種大麻之犯行，於偵查犯罪機關尚未發覺此部分犯罪事實前 ，當場主動向查獲其販賣大麻之員警表明其家中另有栽種大 麻，並接受裁判，此部分行為符合自首要件。是被告對於未
發覺之罪，主動向承辦員警供承案發過程，並接受嗣後之調 查與裁判，當已合於自首之要件，依刑法第62條前段規定， 減輕其刑。
七、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而所謂 「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之 資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺 上字第4392號判決參照）。查被告於警詢及偵查中雖曾供出 其毒品來源係卓家和（見偵字第33330 號卷第12頁及反面、 第81頁反面），惟卓家和於106 年12月5日下午6時55分許， 在臺中市南區復興北路與大慶街口之「萊爾富超商」外為警 查獲，並當場扣得大麻8 包、現金7萬1600元及手機2支，卓 家和於106年12月6日第二次警詢筆錄中，即坦承於106 年12 月5日下午4時許，曾販賣第二級毒品大麻予被告，有臺中市 政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及調查 筆錄在卷足憑（見偵字第9655號卷第221至236頁反面）。而 被告係於106 年12月12日下午1時2分許，在臺中市○區○○ ○路0段000號前，為警誘捕查獲，始供出毒品來源係卓家和 ，是被告之毒品來源卓家和，顯非因被告供出毒品上手而查 獲。另本院依職權函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警 察局刑事警察大隊有無因被告供出毒品上手而查獲之情形， 亦經臺灣臺中地方檢察署於107 年7 月9日以中檢宏誠106偵 33330 字第1079054113號函覆「尚無依被告劉俊佑之供述而 查獲其上手」等情；而臺中市政府警察局刑事警察大隊復於 107年7月12日以中市警刑八字第1070027178號函覆「本案係 本大隊員警佯裝加入臉書社群網站名為『台灣大麻合法化』 之社團進行調查，發現臉書暱稱『Lii Lii 』（即劉俊佑） 於該社團留言板公開發表販賣大麻之訊息，員警遂與之聯繫 後，報請指揮偵辦，規劃誘捕偵查行動，期間另犯嫌卓家和 以臉書暱稱『Yao Lily 』主動告知員警渠係『Lii Lii』之 上手毒販，並提供不同品種之大麻價格，嗣經員警二次誘捕 『Lii Lii』未果，卓嫌稱已對『Lii Lii』停止供應大麻， 員警遂於106 年12月5日誘捕卓嫌到案，嗣於106年12月12日 另執行誘捕偵查行動成功緝獲劉俊佑，劉嫌到案後坦承販毒 犯行，並供出毒品來源係向臉書暱稱『Yao Lily』購得，經 警方提示卓家和之照片，劉嫌確認卓嫌即『Yao Lily』本人 無誤」等情，有前開函文2份及職務報告1份在卷可佐（見本 院卷第88至90頁），是本案並無因被告供出毒品來源而查獲
其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
八、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯 罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷，此雖為法院依法得行 使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、 環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。如被告別有法定減輕事由者，自 應以其減輕其刑後，猶認犯罪之情狀顯可憫恕，且減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，才得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51 年臺上字第899號判例、100 年度台上字第744號判決意旨參 照）。查本件被告之辯護人雖請求就被告所為販賣第二級毒 品大麻之犯行，考量被告為上揭犯行時，年僅19、20歲，因 年輕識淺，誤蹈法網，犯後已坦承全部犯行，努力回歸正常 生活，顯有悔意，請依刑法第59條規定酌減其刑等情，惟衡 諸販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之 重大犯罪，被告為本案犯行時雖年僅19、20歲，惟其明知毒 品對人體身心健康危害之烈，竟仍販賣第二級毒品大麻予網 友，危害社會治安甚大，其犯罪時並無特殊之原因與環境， 況被告依上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 後，已相當程度獲有法定減輕之寬典，則其依法減輕其刑後 之刑度，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有 情輕法重，情堪憫恕之情事，是以當無用刑法第59條酌減其 刑之餘地。是被告之辯護人就此之請求，無可憑採，併此敘 明。
九、另意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5 年 有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因 於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第 12條第2 項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預
備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲 減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規 定減輕其刑，最輕仍需量處5 年有期徒刑，且同為大麻栽種 行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營 利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者， 轉讓各級毒品之刑度均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪 輕，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而 法定刑度較重之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更 顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期 徒刑，與罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪 均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告意圖供製 造毒品之用，而栽種大麻，其無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令固屬不當，本應予責難，然被告本件栽種大麻種子之時 間非長，且為警查獲時僅成功栽種3 株已出苗之大麻植株， 數量甚少，與一般大規模栽種製毒對外牟利之行為，有所差 別，且對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節 尚非重大，復參以被告自始就此部分犯行均自白不諱，對於 刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益 ，雖被告就此部分犯行，符合自首減刑之要件，依毒品危害 防制條例第12條第2項規定最輕法定本刑「5年以上有期徒刑 」已減為「2年6月以上有期徒刑」，惟審酌上情，基於衡平 法理，其法定最低刑度仍失之過苛，在客觀上足以引起一般 人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯意圖供 製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條予以酌量 遞減輕其刑。
十、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，明知大麻係違禁物，仍 鋌而走險販賣大麻予他人，助長毒品散布，危害社會治安及 國民健康甚鉅，且為供製造大麻以便吸食之用而栽種大麻， 行為固有可議，惟念及其犯後始終坦承犯行，態度良好，顯 有悔意，復參以其販賣毒品之對象僅3 人，販賣之毒品數量 非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒 梟所為之販賣情節有間，且為警查獲之大麻數量不多，以及 栽種出苗之大麻植株僅3 株，並兼衡其大學肄業之智識程度 、家庭經濟狀況尚可（見本院卷第110 頁）、犯罪動機、目 的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應
執行之刑，以示儆懲。
肆、沒收部分
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品 危害防制條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、 第19條第1 項分別定有明文。而毒品危害防制條例第18、19 條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中，在該當於 毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用 ，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣 毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收 之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定， 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得 之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條之1第3項之規定，追徵其價額。經查： ㈠扣案之附表二編號1之大麻花4包，經送驗之結果均含有第二 級第24項大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年1 月31日調科壹字第10723002210 號鑑定書附卷可稽（見偵字 第33330號卷一第187頁），係被告犯如附表一編號8 所示販 賣第二級毒品未遂犯行所持有之物，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又用以盛裝上開 毒品之包裝袋4 個，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，均 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷 燬之。鑑驗用罄之大麻花，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷 燬。至於扣案附表二編號3之大麻花2包，經送驗之結果，均 含有第二級第24項大麻成分，有前開法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定書在卷可稽，惟被告於警詢、偵查中均表示：警 方在伊住處扣到的大麻花2 包，是伊自己要抽的等語（見偵 字第33330 號卷第11頁反面、第80頁），且依卷存資料復無 證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
㈡扣案附表二編號2所示之IPhone廠牌香檳色手機1支（內插用 門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其犯如附表 一編號1至8所示販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物；又扣案 附表二編號7、10之電子磅秤1臺、夾鏈袋1 包，係被告所有 ，供其犯如附表一編號1至8所示分裝販賣第二級毒品犯行所 用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第106 頁反面），均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表 一編號1至8所示各罪項下，宣告沒收之。另附表二編號8 之 煙紙1盒、編號9之研磨器1 臺，均是供被告施用大麻所用，
亦經被告供述明確（見本院卷第106 頁反面），卷內復無證 據證明前開煙紙、研磨器係供被告犯本案各次犯行所用，應 與本案無關，不併予宣告沒收，附此敘明。
㈢又被告就附表一編號1至7所示之時、地，各次販賣第二級毒 品大麻之所得，均經被告實際收取，業據被告供認在卷（見 偵字第33330 號卷一第180頁反面至182頁反面、本院卷第16 頁反面至17頁反面），而該等犯罪所得並未扣案，且無證據 證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯 罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有，均應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定，於被告所犯附表一編號1至 7 所示各罪項下，分別宣告沒收犯罪所得，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之，刑法第38條第1項、第2項定有明文。又依行政院93 年4 月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分 級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二 級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2 項 及第14條第4 項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二 級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 予以沒收銷燬（最高法院92年度台上字第135 號、97年度台 上字第31號判決意旨參照）。大麻種子雖非第二級毒品大麻 ，惟依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，禁止持有，仍 屬於違禁物。
㈠經查，被告遭警扣案如附表二編號4至6所示之大麻種子3 包 ，並非毒品危害防制條例所定之第二級毒品大麻，經檢視外 觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其 中6 顆具有發芽能力，且含第二級第24項毒品大麻成分，種 子驗餘合計淨重56.26 公克，有前開法務部調查局濫用藥物 實驗室107 年1月31日調科壹字第10723002210號鑑定書附卷 可稽（見偵字第33330號卷一第187頁）。而被告於警詢中供 稱：大包的大麻種子叫火麻仁（附表二編號6 ），是專門餵 鴿子用的，伊向有養鴿子的朋友要的，伊以為可以種得起來 ，但事實上炒過的大麻種子沒有發芽的能力，完全種不起來 。另外2小包的大麻種子，其中7顆裝（附表二編號5 ）的就 是沒有炒過具有發芽能力，那是伊向卓家和以每顆300 元購 買10顆種子，成功種植3顆所剩餘的種子，另外8顆裝（附表 二編號4 ）的大麻種子是伊從大麻花裡取出的種子，伊不確 定有無發芽能力等語（見偵字第33330 號卷一第12頁）；於 本院訊問時亦自承：大麻種子3包，其中1包最大包的，是已
經炒過的，不具有發芽能力，只有其中1 包卓家和賣給伊的 ，裡面只剩下7顆大麻種子，是具有發芽能力，還有1包裡面 有8 顆大麻種子，是伊從大麻花裡面拿出來的等語（見本院 卷第17頁反面）。足認扣案附表二編號5之大麻種子1 包（7 顆），係被告向卓家和購買具有發芽能力之大麻種子，而附 表二編號4之大麻種子1 包（8顆）係從大麻花取出之種子， 依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，不得持有，均為違 禁物，均應依刑法第38條第1 項規定予以宣告沒收。至於附 表二編號6之大麻種子1包，是炒過之火麻仁，不具有發芽能 力，已失其違禁物性質，爰不予宣告沒收。
㈡另被告遭警扣得如附表二編號11所示之物，為含第二級毒品 大麻成分之大麻植株，且為被告栽種大麻之成果，有前開法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑，應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗用 罄部分，則因不復存在，自無庸宣告沒收銷燬之。而附表二 編號12至16所示之物，均係用以栽種大麻植株所使用，此據 被告供承屬實（見本院卷第17頁反面、第106 頁反面），自 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第12條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪志明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 王靖茹
法 官 黃如慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉念豫
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條第2項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
【附表一】販賣毒品大麻部分
┌──┬─────┬────┬──────┬─────────┬────────────┐
│編號│時間、地點│販賣對象│販賣毒品種類│販賣過程 │ 宣告刑及沒收 │
│ │ │ │、數量及價格│ │ │
├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤
│ 1 │106年11月 │李雅琪 │第二級毒品大│劉俊佑以通訊軟體「│劉俊佑販賣第二級毒品，處│
│ ︵ │15日晚間某│ │麻3公克 │Facebook messnger │有期徒刑參年捌月，扣案之│
│ 起 │時，在臺中│ │ │與李雅琪聯繫，約定│附表二編號2所示Iphone廠 │
│ 訴 │市北區興進│ │價金新臺幣（│於左列時地交易毒品│牌手機壹支（IMEI碼3566 │