臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1965號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蕭詠元
選任辯護人 蕭博仁律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107
年度偵字第17004、20525號）及移送併辦（107年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
蕭詠元共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號5、6所示之物均沒收銷燬之；如附表編號3、4所示之物及如附表編號1所示之現金新臺幣伍仟參佰元部分，均沒收。其餘被訴違反組織犯罪防制條例部分，無罪。
犯罪事實
一、蕭詠元明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，愷他命、硝甲西 泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持 有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟與 姓名、年籍不詳，綽號「桓桓」之成年男子（下逕稱其綽號 ）、微信暱稱「八方雲集」及另名不詳男子（均無證據證明 為未成年人），共同基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意 ，由「桓桓」將如附表編號3、7所示之車牌號碼0000-00號 自用小客車及iPhoneSE之行動電話1支（工作機）交予蕭詠 元，供作販賣第二、三級毒品之交通及聯繫工具。嗣於107 年6月6日16時許，王珮玥與微信暱稱「八方雲集」之人聯繫 ，欲購買毒品，經「桓桓」以手機通訊軟體Facetime聯絡蕭 詠元，蕭詠元即至臺中市成功路與市府路交岔路口，向「桓 桓」取得如附表編號5、6所示含有微量第二、三級毒品之咖 啡包（外包裝分別印有蘿蔔圖案及MWD字樣，下稱蘿蔔毒咖 啡包、MWD毒咖啡包）、如附表編號4所示之第三級毒品愷他 命及如附表編號8、9所示之物（詳下述）後，再由不詳之人 撥打工作機指示蕭詠元駕駛前開自用小客車，於107年6月6 日16時許，在臺中市○○區○○路0段000號前，以新臺幣（ 下同）5300元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重為 3.02公克，即附表編號8）及摻有微量第二、三級毒品之MWD 毒咖啡包2包（毛重為5.6公克，即附表編號9）予王珮玥1次
。
二、經臺中市政府警察局第五分局員警察覺車牌號碼0000-00號 自用小客車行跡可疑，實施跟監，於107年6月6日16時許， 在臺中市○○區○○路0段000號前，發現王珮玥進入上開車 輛內，疑似交易毒品。員警持續進行跟監蒐證，先於同日17 時25分許，在臺中市○區○○路0段0號優勝美地汽車旅館前 ，盤查王珮玥，查扣王珮玥向蕭詠元購入而未及施用如附表 編號8之第三級毒品愷他命1包（毛重3.02公克）及如附表編 號9摻有微量第二、三級毒品之MWD毒咖啡包2包（毛重5.6公 克），並依王珮玥之供述，於同日17時30分許，在臺中市北 屯區進化路與天祥街交岔路口，攔查前開車牌號碼0000-00 號自用小客車，經蕭詠元同意搜索，當場扣得如附表編號1 至7所示第三級毒品愷他命13包（總純質淨重21.4889公克） 、蘿蔔毒咖啡包5包、MWD毒咖啡包4包、行動電話2支（含販 毒工作機）、現金3萬6千元、車牌號碼0000-00號自用小客 車等物，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下 列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 傳聞證據，業經本院當庭直接提示而為合法之調查，且檢察 官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 卷第94至95、105至108頁），本院審酌前開證據作成或取得 之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關 連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具 有證據能力；又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取 得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力
。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告蕭詠元於警詢、偵訊、本院訊問、 準備及審理程序時均坦承不諱（見17004號偵卷第8至9、81 至83、99至100、113頁、聲羈卷第7至8頁、本院卷第11至14 、94、110頁），核與證人王珮玥於警詢、偵訊時證述之情 節大致相符（見17004號偵卷第10至13、76至78頁），並有 指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、指認犯罪嫌疑人真實姓 名對照表（王珮玥指認蕭詠元）、被告107年6月6日自願搜 索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（執行時間：107年6月6日17 時10分至17時30分止、執行處所：自小客車1157-U3號、受 執行人：蕭詠元）、107年6月6日偵辦蕭詠元販賣毒品案跟 監蒐證照片、扣案毒品照片、證人王珮玥所持用手機與微信 暱稱「八方雲集」之對話翻拍照片、「八方雲集」價目表翻 拍照片、證人王珮玥身上查扣之物品、毒品及其鑑驗照片、 衛生福利部草屯療養院107年6月7日草療鑑字第C00000000、 C00000000號初步篩檢報告單、被告持用手機門號000000000 0號最後10通撥出及接收電話通聯紀錄表、撥接前10通通話 紀錄翻拍照片、車號0000-00號自小客車107年5月21日車行 紀錄、107年5月20日至22日車行紀錄、雙向通聯調閱查詢單 -受查詢門號0000000000、0000000000、被告持用門號00000 00000於107年05月21日之網路流量、基地台、基地台位置等 資料查詢結果、通聯調閱查詢單-受查詢門號0000000000、 衛生福利部草屯療養院107年6月8日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書、107年6月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（ 見17004號偵卷第14至55、61、63、65、101至106、109至11 1、115至119頁）、臺灣臺中地方檢察署107年8月10日中檢 宏劍107偵17704字第1079066871號函及附件：①證人王珮玥 之自願搜索同意書②臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〈107年6月6日17時20 分至17時25分止、執行處所：臺中市○區○○路0段0號（優 勝美地汽車旅館303室外）、受執行人：王珮玥〉、③衛生 福利部草屯療養院107年6月8日草療鑑字第1070600139號鑑 驗書④衛生福利部草屯療養院107年6月14日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書⑤詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告、臺中市政府警察局第五分局107年度保管字第3346號 、107年度安保字第1106號扣押物品清單（見本院卷第27至3 4、38、41頁）等在卷可稽；復有扣案如附表編號1、3至7所
示之物可資佐證。
(二)按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二、三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品 量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因 及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而 平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、 增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺 、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風 險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細 供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交 易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓 毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販 賣毒品犯行之追訴。查被告本件販賣第二、三級毒品之犯行 係屬重罪，而被告與購買毒品之王珮玥並非至親，復有金錢 交易，如買賣之過程無賺取利益，被告自無必要甘冒觸犯刑 罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則 ，自堪信被告販賣毒品時，主觀上確有營利之意圖甚明。(三)綜上所述，足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確， 被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺戊酮，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2、3款所規定之第二、三級毒品，不得非法販賣或持有；次 按愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重20公克 以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3 項之販賣第二、三級毒品罪。被告持有第二級毒品及持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第二 、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一販 賣毒品行為，同時販賣第二、三級毒品予王珮玥，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品 罪處斷。被告與「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」及另名不 詳之成年男子，就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應
論以共同正犯。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被 告於偵查及本院審理時，就被訴販賣第二、三級毒品犯行均 自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。至被告雖曾於警詢時供出其毒品來源為綽號「桓桓 」之人，惟因被告未能提供「桓桓」真實年籍資料，經員警 陪同查看手機通話內容亦無「桓桓」之聯絡電話，被告帶同 警方前往上手交付毒品地點查看，後經警方多次探查均未發 現被告指述「桓桓」所使用之交通工具，是因被告未能提供 明確之具體事證，且無其他線索可供憑辦，無法續查被告所 供出之毒品來源等節，此有臺中市政府警察局第五分局107 年9月6日中市警五分偵字第1070041263號函檢送員警職務報 告、臺灣臺中地方檢察署107年9月7日中檢宏劍107偵17004 字第1079078539號函附卷可考（見本院卷第80至81、85頁） ，是被告自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 其刑，附此敘明。
(三)末按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為 即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪 後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70 年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨 參照）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚 鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之 行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會 治安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之 法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱無其他減 刑規定，就販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒 刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定 刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型 ，況被告遭扣案如附表編號4至6所示之毒品數量非少、情節 非輕，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，可量處之最低刑度並無情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無 從依照刑法第59條規定，酌減其刑，是辯護人請求依刑法第 59條規定，酌減其刑等語，尚難准許，併此敘明。(四)又檢察官移送本院併辦部分（107年度偵字第19584號），與
本案起訴事實之持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重 20公克以上部分完全相同，為事實上同一，此經檢察官於併 辦意旨書載述至明，則該併辦事實原係本院所應予審酌，自 不生起訴效力擴張之問題，併此指明。
(五)爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易， 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，販賣如 附表編號8、9所示之第二、三級毒品與王珮玥1次，且其持 有如附表編號4至6之毒品數量非少等情節，兼衡其自述高職 畢業之教育智識程度，之前從事車床及水電工作，未婚、無 小孩，月收入約2萬7千元之生活狀況等一切情狀（見本院卷 第111頁反面），量處如主文所示之刑。至檢察官起訴意旨 雖稱，就扣案之現金3萬6千元，除販賣毒品所得5300元部分 外，為免被告日後可坐享犯罪所得，請求宣告併科罰金等語 ，惟檢察官於起訴意旨既已載明就扣案現金3萬6千元，僅其 中5300元為本案販賣毒品所得，則就其餘扣案現金，依卷內 證據無從認定係被告本案犯行所得之款項，是該部分扣案之 現金既與被告本案犯行無關，尚難僅以偶然扣得被告所有之 金錢，為併科罰金之宣告，是檢察官前開所請，尚難准許， 附此敘明。
三、沒收部分：
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。毒 品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明 文。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特 別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用。查扣案 如附表編號3所示之iPhoneSE手機1支，為「桓桓」所有、供 被告本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見17004 號偵卷第99頁反面、本院卷第108頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之。
(二)查扣案如附表編號5所示之蘿蔔毒咖啡包5包，經衛生福利部 草屯療養院鑑定結果，確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基甲胺戊酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 硝甲西泮成分（驗前淨重26.4994公克，3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮純質淨重0.8480公克）；扣案如附表編號6所 示之MWD毒咖啡包4包，經衛生福利部草屯療養院鑑定結果， 確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（驗前淨重9.
1046公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純質淨重0.5099 公克），此有衛生福利部草屯療養院107年6月8日草療鑑字 第0000000000號、107年6月14日草療鑑字第0000000000號鑑 驗書在卷可參（見17004號偵卷第115至119頁），而因其中 之第二級毒品與第三級毒品已無法析離，故應均依毒品危害 防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之。(三)次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38 條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均 沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（ 未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一 定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號4所示之 透明結晶13包，經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均檢出 第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重22.1273公克，驗前總 純質淨重21.4889公克），有前揭衛生福利部草屯療養院鑑 驗書在卷可參，揆諸前開判決意旨，即不屬毒品危害防制條 例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬 違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，仍應依刑法第38條第 1項規定，宣告沒收之。
(四)查扣案如附表編號1之現金5300元部分，為被告向證人王珮 玥所收取之販毒對價，自屬被告本案販賣毒品犯行之犯罪所 得，業經被告供認無訛（見本院卷第13頁），應依刑法第38 條之1第1項前段規定，宣告沒收之。
(五)按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 固為毒品危害防制條例第18條第1項所明定，學理上稱為採 絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規 範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關 係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方， 且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品 案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方 之另案內毒品，予以沒收銷燬；末按毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人 與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予 以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社
會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告 具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故 重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具 體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品 交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯 罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從 刑之餘地（最高法院100年度台上字第4909、654號刑事判決 意旨參照）。查如附表編號8、9所示之愷他命1包、MWD毒咖 啡2包，業經被告販賣予證人王珮玥，非為本案扣案物，揆 諸前開判決意旨，爰不於本案宣告沒收。
(六)次按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係刑法第38條第2項 後段所稱之特別規定。依92年7月9日修正毒品危害防制條例 時，就第19條之立法說明：「第3項（現為第2項）所定應沒 收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專 供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再 予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200頁）。足見 依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為 限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應 以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107年度台上字 第2697號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表編號7所示之 車牌號碼號1157-U3號自用小客車1輛（含鑰匙）雖係「桓桓 」交付被告、供被告蕭詠元本案販賣毒品所用之交通工具， 惟卷內無證據顯示該車輛係「桓桓」所有，且被告前於偵訊 時已供稱：「（是否知道車號0000-00自小客車車主是誰？ ）我不知道，車輛不是我買的。」等語明確，尚難認係屬犯 罪行為人所有之物，揆諸前開規定，爰不予宣告沒收。(七)末查扣案如附表編號1所示現金3萬0700元部分【計算式：00 000-0000＝30700】及編號2所示之iPhone6S手機，依被告所 陳尚非供本案犯罪所用之物（見本院卷第13、108頁），爰 不予宣告沒收，附予敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨雖認被告依指示駕駛前揭自用小客車，在臺中市區 繞行，伺機販賣第二、三級毒品予不特定人以營利，亦涉犯 毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之運輸第二、三級毒 品罪嫌等語。經查：
1、按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行為 人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。 而同條例所稱「販賣毒品」之行為，則係指行為人基於營利 之意圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為態樣不同
，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。又 前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自 己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行 為而言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運 送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而 攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀 上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其 所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬 ，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基於販賣毒 品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者 ，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運 送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜 往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪。再販賣 毒品，並非當然含有運輸毒品之成分（例如購買者前往販賣 者之住處購買毒品）。而運輸毒品，亦非當然含有販賣毒品 之成分（例如單純為他人載運毒品至指定地點）（最高法院 107年度台上字第511號刑事判決意旨參照）。 2、查被告係與「桓桓」共同基於販賣第二、三級毒品之犯意， 自「桓桓」處取得毒品後，再依指示駕車前往指定處所販賣 毒品，被告主觀上實係基於販賣毒品之目的，於臺中市成功 路與市府路交岔路口向「桓桓」取得毒品後，駕車將毒品攜 至臺中市○○區○○路0段000號前，再販售予證人王珮玥， 縱客觀上有將毒品攜往他處之行為，惟因被告既係本於販賣 毒品之犯意將毒品攜往約定地點交付予購買者，而依檢察官 起訴書之記載及卷內證據所示，仍無異於其他販毒個案，實 無證據證明被告主觀上另具有運輸毒品之犯意，揆諸前開說 明，自應逕依販賣毒品罪論擬，而無再論究運輸毒品罪責之 餘地。是檢察官此部分起訴意旨，尚有誤會，且因公訴意旨 認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之販賣第二、 三級毒品犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故本院 就此部分，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告蕭詠元明知綽號「哥」、「桓桓」、即 時通訊軟體微信暱稱「八方雲集」真實姓名年籍不詳等人操 縱、指揮之販賣毒品組織，係3人以上、以實施最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪 組織，竟於107年6月初，參與以前述綽號「哥」、「桓桓」 、即時通訊軟體微信暱稱「八方雲集」為首之販毒組織。且 蕭詠元明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone）為 毒品危害防制條例規定之第二級毒品；愷他命（Ketamine）
、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）為 毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得販賣他人以營利 ，竟與「哥」、「桓桓」、即時通訊軟體微信暱稱「八方雲 集」及所屬販毒集團組織成員，基於意圖營利，共同販賣第 二、三級毒品之犯意聯絡，推由前述綽號「哥」之男子將車 牌號碼0000-00號自用小客車提供予蕭詠元使用，並提供 iPhoneSE之行動電話1支（俗稱工作機或公機）予蕭詠元使 用。其等販賣第二、三級毒品之方式為：先以通訊軟體微信 之暱稱帳號「八方雲集」將有意購買第二、三級毒品之人加 為好友，並於其個人帳號之動態消息張貼毒品價目表，有意 購買第二、三級毒品之不特定人，即主動與微信暱稱「八方 雲集」聯繫，前揭販毒集團成員獲悉後，即由「桓桓」以手 機通訊軟體Facetime聯絡蕭詠元，蕭詠元則依約至臺中市成 功路與市府路交岔路口，向「桓桓」取得第二、三級毒品， 再依該販毒集團成員指示，由蕭詠元駕駛前開車牌號碼0000 -00號自用小客車，前往指定地點，販賣第二、三級毒品予 不特定人施用以營利，蕭詠元之每日酬勞為新臺幣（下同） 2千元。嗣於107年6月6日，蕭詠元即依通知販賣第二、三級 毒品予王珮玥（即上開本院認定有罪部分）。因認被告涉犯 組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認 定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。三、次按（107年1月3日修正）組織犯罪防制條例第2條規定：「 本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐 欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具 有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織，指 非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式 、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」將106年4 月19日修正之該條文第1項「具有持續性『及』牟利性之有 結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構 性組織」，而放寬犯罪組織之認定，惟該條文第2項仍規定 所謂「有結構性組織」，指非為立即實施犯罪而隨意組成， 不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分 工明確為必要。是（107年1月3日）修正後組織犯罪防制條 例第2條所規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意 組成，該組織須有內部管理結構及縝密分工，足以顯示犯罪
組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為 特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。按所謂「內部管理結 構」，係指有上下屬從關係之謂，亦即組織內部有主持人或 首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首 領之命令行事，違抗者即加以懲處。換言之，以「內部管理 結構」顯示犯罪組織內部指揮從屬等級管理之特性，以便於 主持人或首領對於下屬或幫派之約束，實有別於共犯、結夥 犯之組成。而犯罪組織之「以犯罪為宗旨性」之認定，應配 合其集團性或「內部管理結構」以為觀察。蓋集合型之犯罪 ，可能有經常性之目的性犯罪，但卻乏管理結構。而所謂之 集團性亦須配合其內部管理結構觀之，蓋集團性，依法條整 體意旨觀之，應指經由內部管理結構而形成之集團性，否則 集合眾多人數之犯罪案件實屬常見，然而只有具「結構性」 內部管理結構，才足認符合組織犯罪防制條例所言之集團性 。換言之，應是以犯罪為宗旨，或以其成員從事犯罪活動為 目的所組成，具有「內部管理結構」之集團性犯罪組織方屬 之，如：有常設之階層性架構，各司其職，而為犯罪之推動 ；其各司其職之人員，或有一定之職位稱呼；不由於任一領 導者或參與者之離去，而影響該組織之繼續運作；金錢之來 源及支出原則上有一定之模式，如組職之金錢由何處入帳， 由何處支出，各下層組織之經費及人事費用由何而來，均有 一定之模式；各成員對於何人之職位及其司何職，地位如何 ，亦有一定之認識，而能有指揮之可能性；為發展組織支撐 其犯罪，或有一定之擴張性；組織內部有主持人或首領與幫 派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令 行事，違抗者即加以懲處。然是否為內部管理結構之犯罪組 織，並非上述條件須全部具備，而只是一個判斷之標準或方 向，由以上之特性一併觀察，以決定該組織是為「結構性之 犯罪組織」。又若多數共犯結合謀議，因怨挾持某人，希圖 加害，此僅係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅為一共 犯結構而已，不能逕以犯罪組織論之（最高法院98年度台上 字第1660號判決參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪嫌，無非係以：被告於警詢時曾自承「桓 桓」是與其接洽之人、談論毒品販賣工作，並給予一支工作 手機，交易的毒品也是「桓桓」給的，給付毒品後，再由另 一名男子撥打工作手機與被告聯繫，指示被告與何人交易毒 品，另佐以證人王珮玥與微信暱稱「八方雲集」間之對話內 容，可知該販毒集團至少有三人以上，堪認被告於107年6月 初加入綽號綽號「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」等人操縱
、指揮之販賣毒品組織，為其主要論據。經查：五、訊據被告堅詞否認有何參與犯罪組織犯行，辯稱略以：伊承 認有販賣毒品罪，但是伊沒有加入犯罪組織等語。六、經查：
(一)依被告歷次於警詢、偵訊及本院訊問及準備程序時之供述， 其固坦承係由「桓桓」先交付如附表編號3、7所示之自用小 客車及工作手機，於107年6月6日「桓桓」再以Facetime與 之聯絡前往指定地點向「桓桓」取得如附表編號4至6、8、9 所示之毒品後，再由不詳之人撥打工作機，指示被告駕車前 往指定地點販賣毒品予王珮玥等節，惟其始終堅稱其手機內 並無微信暱稱「八方雲集」此一聯絡人，且始終否認有參與 犯罪組織犯行，則被告於本案販賣毒品之參與行為是否即構 成參與犯罪組織，仍須有積極證據證明之。
(二)查證人王珮玥係與微信暱稱「八方雲集」之人聯繫購買毒品 事宜，此有證人王珮玥所持用手機與微信暱稱「八方雲集」 對話翻拍照片、「八方雲集」價目表翻拍照片在卷可查（見 17004號偵卷第40至49頁），惟經員警扣得如附表編號3所示 之工作機內並無微信「八方雲集」此一聯絡人資料，亦無與 證人王珮玥對話之紀錄（見17004號卷第61、63頁），被告 辯稱其手機內並無微信暱稱「八方雲集」之聯絡人，並非不 可採信，堪認被告就本案販賣毒品犯行，其實際上僅接觸「 桓桓」及撥打工作機通知被告前往交易毒品地點不詳姓名年 籍之人。公訴意旨泛稱可知該販毒集團至少有三人以上，被 告係於107年6月初加入綽號「桓桓」、微信暱稱「八方雲集 」等人操縱、指揮之販賣毒品組織等語，惟查：依被告供陳 之內容，僅能確定其係向「桓桓」取得自用小客車、工作手 機及販賣之毒品，另依證人王珮玥所陳之內容，則僅能確定 其係與「八方雲集」表示欲購毒之意，則「桓桓」及微信暱 稱「八方雲集」，渠等身分均有未明，則如何能認定「桓桓 」、微信暱稱「八方雲集」彼此間約束力之強弱及有無懲處 機制？實則，被告係經「桓桓」之邀，而為本案販賣毒品犯 行，僅係從事特定犯罪之實行，縱查得該販賣毒品共犯結構 有三人以上，然並非當然可認定有一具結構性之犯罪組織存 在，而逕以犯罪組織論之。蓋檢察官根本未提出任何證據證 明「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」究係如何操縱、指揮被 告或該販毒組織，亦未能提出證據證明其所指販賣毒品之犯 罪組織，其成員組織、內部層級分工結構、報酬分配及金錢 支用模式等究竟為何。至檢察官提出107年10月15日中檢宏 海107蒞7481字第1079092184號函檢附補充理由書雖稱：依 證人杜政濡於警詢中證述，向藥頭「八方雲集」購買6次愷
他命，每次來的車子及人都不一樣，最後一次購毒是107年5 月23日21時59分許，足認該販賣毒品組織顯係三人以上，具 有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織等語，惟查：檢察官 前業已於本案起訴書載明：「至被告雖供出其毒品來源即共 犯為『哥』、『桓桓』等人，但未能提供具體線索可供追查 ，爰不另立案追查」等語，足認檢察官始終未能查得「桓桓 」、微信暱稱「八方雲集」之真實身分甚或所指「犯罪組織 」之其他成員。依卷內證據所示，本案僅查得被告有於107 年6月6日販賣毒品予證人王珮玥1次，是縱然微信「八方雲 集」有與不同人配合共同從事販賣毒品犯行，然實無從遽認 確有一具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織存在；且被 告既單純係經「桓桓」之邀，同意從事販賣毒品行為，自難 認其主觀上係基於參與販賣毒品犯罪組織之犯意而為本案販 賣毒品犯行。
(三)是以，縱本件被告販賣毒品犯行，有共犯「桓桓」存在，且 被告係經不詳之人以Facetime聯絡前往毒品交易地點，而證 人王珮玥係與微信暱稱「八方雲集」之人聯繫購買毒品事實 ，而為有數人之共犯結構，惟依上開所述，檢察官僅以查得 向「八方雲集」購買毒品之證人指述與其交易毒品之人為不 同人、顯有三人以上等情，即遽認有犯罪組織存在，難認檢