臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1464號
107年度訴字第2213號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江偉帆
選任辯護人 賴威平律師（法扶律師）
被 告 張家愷
選任辯護人 張浚泓律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（107 年度偵字第12415 號、107 年度毒偵字第1933號、第1934
號）及追加起訴（107年度偵字第19241號），本院判決如下：
主 文
江偉帆犯如附表一編號1 至7 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。張家愷犯如附表一編號6 、8 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑。
事 實
一、江偉帆、張家愷均明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級 毒品，甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁 藥，不得販賣、轉讓、施用，江偉帆、張家愷竟為下列行為 ：
㈠江偉帆意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年3 月13日中午12時48分許，以其使用之0000000000號行動 電話門號與柯永坤使用之0000000000號公用電話聯絡交易毒 品事宜後，約5 至10分鐘後，在臺中市○○區○○路00號「 7-11便利店康泰門市」外，販賣並交付甲基安非他命1 小包 與柯永坤，並向柯永坤收取價金新臺幣（下同）2000元。 ㈡江偉帆意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年3 月16日上午8 時52分許，以其上揭行動電話門號與柯永坤使 用之同一公用電話聯絡交易毒品事宜後，約5 至10分鐘後， 在前揭「7-11便利店康泰門市」外，販賣並交付甲基安非他 命1 小包與柯永坤，並向柯永坤收取價金2000元。 ㈢江偉帆於107 年2 月27日21時30分許，透過翁佩佩（所涉販 賣毒品犯行由檢方偵查中）認識欲購買海洛因之邱奕霖，江 偉帆與翁佩佩共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯 絡，由翁佩佩居間協調由邱奕霖將所有之星辰遊戲之遊戲幣
共57萬6000元（折算後相當於新臺幣4000元）之代價，向江 偉帆購買海洛因，雙方並相約在臺中市○○區○○路000 ○ 0 號7-11便利超商旁娃娃機店前交易，嗣於同日21時37分許 江偉帆在確定邱奕霖已將遊戲幣57萬6000元匯入其在俠盜王 子線上遊戲「天曰」之遊戲帳戶內後，即持海洛因1 小包至 前開娃娃機店前，交付與翁佩佩，並轉交介紹費1000元與翁 佩佩，再由翁佩佩將該海洛因1 小包持至娃娃機店內交付予 邱奕霖。
㈣江偉帆意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年4 月26日16時許，至陳鴻蔚（所涉販賣毒品犯行由本院另案審 理中）位於臺中市○○區○○路000 巷00號1 樓1E之住處內 ，向陳鴻蔚購買如附表二編號3 所示之甲基安非他命19包， 欲伺機轉售予他人牟利，惟甲基安非他命尚未售出即為警查 獲而未遂。
㈤江偉帆基於轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，於107 年4 月26 日18時30分至19時許間，在其位於臺中市○○區○○街00巷 0 號5 樓之1 之住處內，為感謝友人張志偉幫其搬家及張家 愷幫其交付海洛因與購毒之藥腳，遂同時無償提供海洛因1 包（約0. 35 公克）及可供一次施用量之甲基安非他命與張 志偉、張家愷施用，作為答謝，張志偉及張家愷當場將該甲 基安非他命施用完畢，張志偉另將海洛因留存欲返家後施用 。
㈥江偉帆意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於107 年4 月26日16時許，至陳鴻蔚上揭住處，向陳鴻蔚購買如附表二 編號2 所示之海洛因2 小包，欲伺機轉售予他人牟利。嗣翁 佩佩為配合警方誘捕偵查，於107 年4 月26日以LINE與江偉 帆暱稱「俠盜王子」聯繫，雙方於同日18時27分許達成買賣 1000元海洛因之毒品交易合意，並相約在豐原太平洋夜市對 面之土地公廟前交易，江偉帆於同日19時20分許，在上開博 愛街之住處，將海洛因1 小包交付與張家愷，由張家愷持往 上開土地公廟前與翁佩佩交易，嗣於同日19時30分許，張家 愷至太平洋夜市對面之土地公廟前，將海洛因1 小包交付予 翁佩佩，並自翁佩佩手中取得1000元後，即為誘捕偵查之員 警當場查獲而未遂。
㈦江偉帆基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107 年 4 月26日19時許，在其上開住處房間內，以同時將海洛因及 甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一 級毒品及第二級毒品1 次。
㈧張家愷基於施用第二級毒品之犯意，於107 年4 月26日18時 30分許，在江偉帆之住處，無償受讓江偉帆所提供之甲基安
非他命後，即於該處將之置入玻璃球內燒烤，施用第二級毒 品1 次。
二、嗣警於107 年4 月26日19時30分許，在上開太平洋夜市對面 之土地公廟前，實施誘捕偵查，當場查獲被告張家愷，並扣 得如附表二編號1 、4 、5 所示之物；繼經警循線至江偉帆 上開住處，得江偉帆同意後實施搜索，扣得如附表二編號2 、3 、6 至9 所示之物而查悉如事實欄㈢至㈧所示之犯行 。另經警調閱0000000000號行動電話門號通信紀錄後查悉如 事實欄㈠㈡所示之犯行。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠追加起訴部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連 之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第 1 項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7 條規 定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時 在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅 證據、偽證、贓物各罪者。經查，本案被告江偉帆因違反毒 品危害防制條例等案件，經臺中地檢署檢察官以107 年度偵 字第12415 號、107 年度毒偵字第1933號案件提起公訴，繫 屬本院（繫屬案號：本院107 年度訴字第1464號），嗣於該 案件審理中，檢察官以被告江偉帆另涉嫌違反毒品危害防制 條例案件，認與前開案件屬一人犯數罪之相牽連案件，以10 7 年度偵字第19241 號案件追加起訴，繫屬本院（繫屬案號 ：本院107 年度訴字第2213號），核與上開規定相符，本院 自應就追加起訴部分予以審理。
㈡證據能力部分：
⒈按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑 事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證
據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸 「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適 用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件 （最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案 判決所引用之證據，被告江偉帆、張家愷、辯護人均表示不 爭執證據能力（見本院本訴卷第76頁），本院依法踐行調查 證據程序時，檢察官、被告2 人及辯護人復未於言詞辯論終 結前聲明異議（見本院本訴卷第170 頁至177 頁、追加訴卷 第40頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不 當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本 件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 ⒉按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上開事實，迭據被告江偉帆、張家愷於偵查及審判中坦承不 諱，被告2 人所供互核相符，並經證人柯永坤、翁佩佩、邱 奕霖、吳逸軒、陳琬琪、張志偉證述屬實，復有臺中市政府 警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告江偉帆指認被 告張家愷、證人張志偉、陳鴻蔚；被告張家愷指認被告被告 江偉帆、證人張志偉；證人張志偉指認被告江偉帆、張家愷 、證人翁佩佩指認被告江偉帆；被告江偉帆指認證人柯永坤 、證人柯永坤指認被告江偉帆）5 份（見毒偵1933號卷第11 頁、毒偵1934號卷第22頁、偵12415 號卷第51頁、第56頁、 偵19241 號卷第28頁至第30頁、第37頁至第39頁）；自願搜 索同意書（同意人：被告江偉帆）、臺中市政府警察局豐原 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片12張 、扣案手機LINE對話及電腦畫面翻拍照片15張（見毒偵1933 號卷第14頁至第17頁、第19頁至第27頁）；臺中市政府警察
局豐原分局搜索扣押筆錄（受執行人：被告張家愷）、扣押 物品目錄表各1 份、查獲現場照片9 張、扣案被告張家愷手 機及LI NE 對話翻拍照片23張（見毒偵1934號卷第25頁至第 30頁、第35頁至第41頁）；證物認領保管單1 份（現金1000 元、保管人：證人翁佩佩）、107 年4 月26日17時41分交款 前現金拍照1 張、被告張家愷交付毒品之現場照片9 張、LI NE帳號俠盜王子（被告江偉帆）手機LINE對話翻拍照片4 張 、107 年2 月27日被告江偉帆與證人翁佩佩LINE對話翻拍照 片1 張、被告江偉帆與證人邱奕霖交易毒品監視器翻拍照片 18張（見偵12415 號卷第57頁至第69頁）；衛生福利部草屯 療養院草療鑑字第1070500195號鑑驗書（甲基安非他命19包 ）、第0000000000號鑑驗書（海洛因1 包）、第0000000000 號鑑驗書（海洛因1 包）、第0000000000號鑑驗書（甲基安 非他命19包純質淨重）各1 份（見偵12415 號卷第134 頁至 第139 頁）；被告江偉帆向陳鴻蔚購毒監視器翻拍照片6 張 、被告江偉帆與陳鴻蔚之對話翻拍照片9 張（見偵12415 號 卷第146 頁至第164 頁）；被告江偉帆販毒藏匿、交易毒品 場所位置地圖1 份、現場蒐證照片4 張、通聯調閱查詢單（ 0000000000號門號）、中華電信資料查詢報表（0000000000 公用電話通聯紀錄）各1 份（見偵19241 號卷第40頁至第50 頁）；被告2 人之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告、尿液採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託尿 液代號真實姓名對照表各1 份（見毒偵1933號卷第51頁、毒 偵1934號卷第32頁至第33頁、第50頁）及扣案之如附表二編 號1 至9 所示之物附卷可稽，是足見被告2 人任意性之自白 俱與事實相符。
⒉按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取
買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。查本案被告江偉帆自承：我販賣海洛因、甲基 安非他命可以獲得量差，如果販賣1000元甲基安非他命，約 2 、300 元，1000元海洛因可賺一點點，不到抽1 根香菸的 數量。就是賺到自己可以吸食的費用，我稀釋完的甲基安非 他命19包如果都賣完，我可以賺5000元等語（見本院聲羈卷 第6 頁反面至第7 頁、本訴卷第29頁、第175 頁反面），堪 認被告江偉帆如事實欄㈠至㈣、㈥所示之販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，確有從中獲利之意 圖甚明。而被告張家愷亦自承：幫江偉帆拿毒品給翁佩佩， 江偉帆會請我吸食甲基安非他命等語（見本院本訴卷第175 頁反面），是被告張家愷明知被告江偉帆販賣海洛因與證人 翁佩佩，該交易係有償行為，衡以，海洛因屬物稀價貴，且 為政府嚴格查緝之違禁物，被告江偉帆與證人翁佩佩彼此間 並無任何特殊情誼或至親關係，若被告江偉帆無利可圖，當 無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險 ，以平價供應證人翁佩佩施用之理，被告張家愷對於被告江 偉帆販賣海洛因與證人翁佩佩主觀上有營利之意圖自應有所 知悉，其因貪圖被告江偉帆無償提供甲基安非他命與其施用 ，而依被告江偉帆指示前往與證人翁佩佩交易毒品，對被告 江偉帆販賣海洛因與證人翁佩佩之犯行自有犯意聯絡及行為 之分擔。
⒊綜上，被告2 人分別如事實欄所示之犯罪事實事證均明確 ，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區 分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序， 不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘
被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者， 縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保 安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情 形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原 實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解 。查被告江偉帆前於87年間，因施用毒品案件，經依法院裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月 12日執行完畢釋放；又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放5 年 內之92年間因施用毒品案件，經依法院裁定令入勒戒處所觀 察、勒戒等情，有被告江偉帆臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷足憑，從而，被告江偉帆如事實欄㈦所示之施用 毒品犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖 已逾5 年，惟被告在初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內 ，既又因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒確定，顯見 其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開 說明，本案被告江偉帆如事實欄㈦所示之施用第一、二級 毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再 犯」之情形不同，應依法訴追審理。另被告張家愷前於106 年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，已於106 年10月17日執行完畢釋放乙 情，有被告張家愷臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 考。從而，被告張家愷於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再為本案如事實欄㈧所示之施用第二級毒品犯行，應 依法追訴審理，均先予敘明。
⒉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣 、轉讓、施用。又安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行 政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使 用在案，是安非他命類藥品，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥。明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷 。而104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行 之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有 期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非 他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應
依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑 之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83 條第1 項之規定處斷（最高法院103 年度台上字第1812號判 決意旨可資參照）。查本案被告江偉帆轉讓禁藥甲基安非他 命與證人張志偉及被告張家愷之數量僅1 次施用之量，並未 達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10 公克以上，轉讓之對象均已成年，並非未成年人，揆諸前揭 說明，被告江偉帆轉讓禁藥甲基安非他命犯行，應優先適用 藥事法第83條第1 項之規定處斷。再者，按毒品危害防制條 例所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程 度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述 ⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107 年度台上 字第419 號判決參照）。另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚 」、「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人 ，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再 加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性。於此誘補偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依 約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受 警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛 與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上 不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪 （最高法院85年第4 次刑庭會議決議、100 年台上字第4498 號判決意旨參照）。查被告江偉帆意圖營利，向陳鴻蔚購入 如事實欄㈥所示之海洛因待售，嗣證人翁佩佩為配合警方 誘捕偵查，與被告江偉帆聯繫，佯向被告江偉帆購買海洛因 ，虛偽相約交易，被告江偉帆指示被告張家愷前往交易，待 被告張家愷到場交付海洛因與證人翁佩佩之際，為警逮捕， 揆諸上開說明，被告江偉帆原即有販賣海洛因之犯意，且其 販入海洛因行為，即為販賣毒品之著手行為，嗣因該交易為 證人翁佩佩配合警方誘捕偵查，虛與買賣，事實上不能真正 完成買賣毒品之行為而不遂。綜上，核被告江偉帆如事實欄 ㈠㈡所示之販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防
制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告江偉帆如事 實欄㈢所示之販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告意圖營利而販入如 事實欄㈣所示之甲基安非他命，尚未販出，即為警查獲， 此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品罪未遂；被告江偉帆如事實欄㈤所示之 無償提供海洛因、甲基安非他命與證人張志偉、被告張家愷 施用之所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告2 人 如事實欄㈥所示之販賣海洛因之所為，因證人翁佩佩配合 警方誘捕偵查而虛與買賣毒品，不能真正完成買賣毒品之行 為而未遂，此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；被告江偉帆如事實欄 ㈦所示之施用海洛因、甲基安非他命之所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之 施用第二級毒品罪；被告張家愷如事實欄㈧所示之施用甲 基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。被告江偉帆如事實欄㈠至㈦所示犯行 ，各為販賣、轉讓、施用，而分別持有海洛因、甲基安非他 命、純質淨重達20公克以上之甲基安非他命之低度行為，應 各為其販賣、轉讓、施用第一級毒品、第二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪（被告江偉帆如事實欄㈤所示之轉 讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害 防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合 致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定 本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告江偉帆持有毒品之 犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁 藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被 告江偉帆持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度 行為所吸收之問題）；被告張家愷如事實欄㈥㈧所示犯行 ，各為販賣、施用而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度 行為，應各為其販賣第一級毒品未遂、施用第二級毒品之高 度行為所吸收，亦不另論罪。
⒊被告江偉帆與另案被告翁佩佩就如事實欄㈢所示之販賣第 一級毒品犯行，及被告2 人就如事實欄㈥所示之販賣第一 級毒品未遂犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。
⒋被告江偉帆如事實欄㈤所示，同時轉讓海洛因、甲基安非 他命與證人張志偉施用，及轉讓甲基安非他命與被告張家愷 施用，係以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪
；被告江偉帆如事實欄㈦所示，同時施用海洛因及甲基安 非他命，係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，均為 想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，分別從較重之轉讓 第一級毒品罪、施用第一級毒品罪處斷。
⒌被告江偉帆所犯如事實欄㈠至㈦所示之2 次販賣第二級毒 品罪、1 次販賣第一級毒品、1 次販賣第二級毒品未遂罪、 1 次轉讓第一級毒品罪、1 次販賣第一級毒品未遂罪、1 次 施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒍被告張家愷前於101 年間，因偽造文書案件，經本院以102 年度訴字第2533號、第2536號判決分別判處有期徒刑3 月、 1 年4 月，嗣經本院以103 年度聲字第1036號裁定應執行有 期徒刑1 年5 月確定，於104 年3 月18日縮短刑期假釋出監 ，在假釋中付保護管束，已於104 年7 月27日保護管束期滿 ，該假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論乙情，有被 告張家愷上述前案紀錄表1 份附卷可佐，其係受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如事實欄㈥㈧所示之 有期徒刑以上之罪，俱屬累犯，除所犯如事實欄㈥所示之 販賣販賣第一級毒品未遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑 部分依法不得加重其刑外，俱應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
⒎被告江偉帆如事實欄㈣所示，意圖營利販入甲基安非他命 ，尚未販出即為警查獲，及被告江偉帆意圖營利販入海洛因 ，與被告張家愷如事實欄㈥所示之販賣海洛因犯行，因證 人翁佩佩配合警方誘捕偵查，本即欠缺購買真意，事實上不 能真正完成買賣毒品之行為，均已著手實施販賣行為，而未 完成販賣行為，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒏按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。又按該條項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時 使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制 毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、 簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之 自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言 （最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。經查，被告 江偉帆如事實欄㈠至㈥所示之犯行，另被告張家愷如事實 欄㈥所示之販賣第一級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自 白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
⒐按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供 出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦 即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查 機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯 性，始足當之。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供 述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上 開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍 第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵 查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定 不符，無其適用之餘地（最高法院106 年度台上字第2786 號判決意旨參照）。查被告江偉帆於警詢時供出如事實欄 ㈠至㈦所示之海洛因及甲基安非他命係向陳鴻蔚購買（見偵 12415 號卷第29頁反面至第31頁、第119 頁至第120 頁）， 經檢警調查、偵查後，查獲陳鴻蔚於107 年4 月26日下午3 時至4 時許，在其位於臺中市○○區○○路000 巷00號1 樓 1E室住處內，以賒欠方式，販賣價值約1 萬5000元左右之海 洛因2 包（毛重約4.8 克重）及2 萬5000元左右之甲基安非 他命35公克與被告江偉帆，且已將陳鴻蔚所涉販賣第一級毒 品及第二級毒品犯行以107 年度偵字第12418 號案件提起公 訴，此有臺灣臺中地方檢察署107 年7 月9 日函、臺中市政 府警察局豐原分局107 年7 月17日中市警豐分偵字第107005 1879號函及該案起訴書各1 份在卷可佐（見本院本訴卷第66 頁、第95頁、第156 頁），是依時序推理演繹勾稽，足認被 告江偉帆確有供出如事實欄㈣㈤㈥㈦所示之販賣第二級毒 品未遂、轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品未遂、施用第一 級毒品等犯行之毒品來源，因而查獲陳鴻蔚販賣第一、二級 毒品犯行之情形。從而，此部分犯行爰依上述規定減輕其刑 。至被告江偉帆如事實欄㈠㈡㈢所示之犯行犯罪時間均係 在陳鴻蔚上揭販賣毒品與被告江偉帆之後，被告江偉帆供出 毒品來源係陳鴻蔚之資訊與此部分犯行難認有關聯，是此部 分犯行自不得依上述規定減輕或免除其刑。被告江偉帆辯護 人請求依該條規定減輕其刑云云（見本院本訴卷第176 頁反 面、第181 頁），於法未合。再者，被告張家愷供出其如事 實欄㈧所示所施用之甲基安非他命係被告江偉帆無償提供
者（見偵12415 號卷第37頁反面），檢、警嗣因而查獲被告 江偉帆如事實欄㈤所示之轉讓禁藥甲基安非他命與被告張 家愷犯行，並向本院提起公訴，被告張家愷如事實欄㈧所 示之犯行爰依上述規定減輕其刑。另被告張家愷依被告江偉 帆指示於如事實欄㈥所示之時、地交易毒品，遭誘捕偵查 之警方逮捕，雖供出交易之毒品來源係被告江偉帆，惟警方 早因證人翁佩佩之供述而知悉被告江偉帆販賣毒品之情資， 並由證人翁佩佩配合警方誘捕偵查而虛與交易毒品，嗣查獲 被告江偉帆販賣毒品犯行（見偵12415 號卷第54頁至第56頁 ），此與被告張家愷供出毒品來源欠缺相當之因果關係，自 無從適用上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。 ⒑按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告江偉帆 如事實欄㈢所示之販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，惟被告江偉帆本案販 賣海洛因對象為2 人（證人邱奕霖及配合警方誘捕偵查之證 人翁佩佩），人數尚少，造成毒品擴散、氾濫之危害尚非鉅 ，情節尚非至惡，被告江偉帆僅因一時貪念、失慮，致罹重 典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治 安及國民健康之危害顯然較小，情節尚非重大，若不論販賣 之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，縱依毒品危害防
制條例第17條第2 項規定減輕其刑後仍屬過苛，在客觀上足 以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過 重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告江偉帆 如事實欄㈢所示之販賣第一級毒品犯行部分依刑法第59條 規定酌量減輕其刑。另被告張家愷貪圖被告江偉帆無償提供 甲基安非他命與其施用，而依被告江偉帆指示為如事實欄 ㈥所示之販賣第一級毒品犯行，因警方誘捕偵查而未完成交 易，被告張家愷於該案居於輔助地位，犯罪情節實較居於主 導地位之被告江偉帆輕微，且僅有1 次販賣毒品犯行，縱依 刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 遞減輕其刑後，最輕可判處有期徒刑7 年6 月；反觀被告江 偉帆此部分犯行，經分別依刑法第25條第2 項、毒品危害防 制條例第17條第2 項、第1 項之規定遞減輕其刑後，最輕可 判處之刑為有期徒刑為2 年6 月（無情輕法重過苛情形）， 被告張家愷此部分顯不符比例原則及公平原則而屬過重，在 客觀上足以引起社會一般之同情，不無可憫，就被告張家愷 如事實欄㈥所示之販賣第一級毒品犯行部分爰依刑法第59 條規定酌量減輕其刑。另被告江偉帆如事實欄㈠㈡㈣所示 之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行部分，其販賣甲基安非他 命之數量、次數固與毒品大盤之毒梟有別，然毒品危害防制