臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1074號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張雅雯
選任辯護人 周復興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵緝字第412號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，應處如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、甲○○自民國101年10月間起至102年3月7日為警查獲為止， 組成向大陸地區不特定民眾詐取財物之詐欺集團，並自102 年2 月27日起，出資承租位於花蓮縣○○鄉○○村○○0○0 號「海揚農莊」民宿作為詐騙機房，且僱請鍾枝輝、王光輝 等人擔任詐欺集團成員，住宿於「海揚農莊」內工作（甲○ ○、鍾枝輝、王光輝等人所犯詐欺取財部分，業經臺灣高等 法院臺中分院以104年度上易字第509號判決確定）。甲○○ 明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之 第三級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍意圖營利，基於販 賣第三級毒品之犯意，於下列時、地販賣第三級毒品愷他命 予鍾枝輝、王光輝：
㈠甲○○於102年3月初某日，在上址「海揚農莊」民宿內，以 新臺幣（下同）1000元之價格，販賣重量約3 公克之第三級 毒品愷他命予鍾枝輝1 次，並以扣款方式，由甲○○在鍾枝 輝擔任詐欺集團成員之薪資報酬中，記帳扣款毒品費用1000 元(惟鍾枝輝之薪資賒欠迄今未交付)。
㈡甲○○於102年3月初某日，在上址「海揚農莊」民宿內，以 2000元之價格為現金交易，販賣第三級毒品愷他命予王光輝 1次。嗣於102年3月7日上午10時55分許，為警持本院核發之 搜索票至上址「海揚農莊」民宿執行搜索，扣得甲○○所有 、記載販賣愷他命予鍾枝輝、王光輝之帳冊2 本，及在場其 他詐騙集團成員所有之愷他命、Ｋ盤等物，而循線查知上情 。
二、案經本院告發臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5 第1項規定：「被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第 2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判 決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於 審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院審判期日時 予以提示並告以要旨，而公訴人、被告、辯護人均未爭執證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌 該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明 犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上 開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述 證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定 程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，故均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○於偵訊及本院準備程序、審理程序就上開犯 罪事實均坦承不諱（見偵緝卷第52頁至第53頁，本院卷第29 頁、第38頁），核與證人鍾枝輝於前案警詢時證稱：伊向被 告拿取愷他命毒品約2、3次，每次拿的數量有時用夾鏈袋裝 ，有時用塑膠瓶裝，重量約3 公克左右等語，於前案偵訊時 具結證稱：伊向被告拿取愷他命毒品約1、2次，1次拿大約3 公克左右，不是免費，要還被告等語（見花警影卷第67頁、 102年度偵字第10077號影卷第47頁）；以及證人即王光輝於 前案警詢、偵查及本案偵查時具結證稱：伊在海揚農莊有向 被告買愷他命，次數是3次以內，1次約是1000元，是被告拿 愷他命給伊等語[見花警卷一第29頁，102年度偵字第6404號 卷五(下稱前案偵卷五）第18頁正反面，偵緝卷第49頁]，及 於本院前案（102年度訴字第2487號案件）審理時具結證稱 ：伊有給被告現金2000元，另1000元是公司先記著，伊知道 被告有記帳等語（見102 年度訴字第2487號影卷第52頁，被 告所犯販賣愷他命1000元予王光輝部分，業經本院102 年度 訴字第2487號判決判處有期徒刑2 年10月，上訴後經臺灣高
等法院臺中分院以104 年度上訴字第1235號判決上訴駁回確 定）均大致相符。審酌證人王光輝、鍾枝輝與被告並無怨隙 ，此觀諸被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均未供 述與上揭證人等間有何積怨自明，其等應不致為嫁禍被告而 甘冒偽證罪責虛偽陳述其等毒品來源，且其等前後所證，大 致相符，堪信其等上開所述應非虛言。
㈡此外，並有花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 員警偵查報告、本院102年度聲搜字第803號搜索票影本、被 告記錄之帳冊影本、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年3月28 日慈大藥字第102032812號函文暨檢送之鑑定書在卷為憑（ 見花警影卷二第1至2 頁、第17頁、第18頁至第29頁，102偵 字第10077號影卷第62頁至第74頁，本院102年訴第2487號影 卷四第1至2頁）。又前案扣案帳冊有關代號「輝」即鍾枝輝 之記載，乃「料5000」、「料1000」，即證人鍾枝輝曾向被 告購買2次愷他命，1次價格5000元（被告所犯此部分販賣毒 品犯行，業經本院以102 年度訴字第2487號判決判處有期徒 刑3年，經臺灣高等法院臺中分院以104年上訴字第1235號判 決上訴駁回確定）、1 次價格1000元；代號「豆」即王光輝 部分，乃記載「1000料」等節（見104年度偵字第20881號影 卷第84頁、第85頁反面），與證人王光輝、鍾枝輝之證述有 相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱 向被告購買毒品愷他命之真實性。據上事證，足認被告確有 於102年3月初在海揚農莊民宿內，除前案判決確定被告販售 愷他命5000元與證人鍾枝輝、1000元與證人王光輝之部分外 ，尚有販售愷他命1000元予證人鍾枝輝、2000元與證人王光 輝之事實。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。 而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重 刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必 較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之 意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝
增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需 雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之 。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與證人鍾枝輝、王光輝 並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販 入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人鍾枝輝、王光輝均 證述向被告購買愷他命毒品時，確有須交付對價而屬有償之 行為（證人鍾枝輝係以參予詐欺犯行之報酬中扣除，而未實 際交付本案購毒價金1000元予被告），有如前述；又被告前 案販賣愷他命予鍾枝輝、王光輝部分，已認定被告販賣愷他 命之犯行確有獲利（見104偵20881號卷第31頁），被告於本 院審理時亦坦認因其擔任上開詐欺機房之負責人，為管理詐 騙集團成員，使成員在機房穩定工作，而出面販賣愷他命予 證人鍾枝輝、王光輝等語（見本院卷第39頁），是被告主觀 上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。 ㈣綜上所述，被告甲○○於犯罪事實一㈠、㈡之時、地，分別 販賣第三級毒品愷他命予鍾枝輝、王光輝等事實，事證明確 。從而，被告甲○○販賣第三級毒品愷他命共2次之犯行， 均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條 例第4條第3 項之規定於104年2月4日經總統以華總一義字第 00000000000 號令公布修正，而於同年2月6日生效施行。修 正前毒品危害防制條例第4條第3 項之法定刑為「5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則提高 為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情 形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即 104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。 ㈡核被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○販賣前持有第三級
毒品愷他命，因依據現存卷內資料，無從認定被告甲○○販 賣前所持有之第三級毒品愷他命，已達純質淨重20公克以上 ，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命，並無刑罰規定 ，故均無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命，為其事後販 賣第三級毒品之高度行為所吸收之問題，併此敘明。又被告 甲○○所犯犯罪事實一㈠、一㈡所示2 次販賣第三級毒品之 犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度臺上字 第3692號刑事判決參照）。經查，被告於本案偵查、審理時 就本案販賣愷他命予鍾枝輝、王光輝之犯行部分均坦承不諱 ，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑。
㈣另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第10 64號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法 第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。茲查，被告明知毒品 對人體健康危害甚深，其販賣行為助長毒品擴散，實不宜輕 縱，且考量被告本案販賣愷他命之動機，係為使詐騙集團成 員鍾枝輝、王光輝心性穩定以遂行渠等之詐騙犯行，獲得詐 騙利益，其動機實無可取，堪認犯罪之情節及危害社會之程 度非輕，在客觀上實無足憐之處，且被告此部分罪行又已有 前述減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在 客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第 59條規定酌減其刑之餘地，被告之選任辯護人為被告上開辯 護，尚無足採，附此敘明。
㈤本院審酌被告甲○○於行為時，並無任何犯罪經法院判刑之
紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，又被告 自身雖無施用第三級毒品愷他命的惡習，然被告應知毒品對 於人體健康將會產生相當之危害，一旦染毒，極易成癮，且 毒品氾濫可能滋生其他刑事犯罪，如任令擴散，更是嚴重影 響社會治安，政府因而嚴令禁絕，被告甲○○竟猶販賣他人 ，顯然助長毒品氾濫，行為實無可取，惟念及被告已於偵查 中及本院審理中坦承犯行，堪認尚具悔意，各次販賣毒品之 數量不多，僅取得證人王光輝交付之2000元價金，獲利有限 ，且被告之犯罪手段均屬和平，並斟酌被告高中肄業（見本 院卷第5 頁個人戶籍資料），自陳曾從事網拍工作、有一名 未成年子女須扶養，經濟情況不佳之家庭、生活狀況（見本 院卷第39頁反面），及其犯罪動機、犯罪手段與犯罪所生危 害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行 之刑。
四、沒收部分：
㈠關於沒收之規定，刑法於104年12月30日及105年6 月22日、 毒品危害防制條例於105年6 月22日均修正公布，且均於105 年7月1日施行，本次修法已確認沒收為刑法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自 無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止 溯及既往原則無關，其條文雖經修正，尚無新舊法比較之問 題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規 定。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定「於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又為 因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法 沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制 條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修 正公布，並自105年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優 先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該 條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規 定，合先敘明。
㈡前案扣押之帳冊2 本，為被告所有之物，已據被告於前案供 承在卷（見本院102年訴字第2487號影卷第105頁），且均係 供被告紀錄其販賣第三級毒品之對象與價格等情形之書面紀 錄資料，足認為被告犯販賣第三級毒品罪所用，爰均依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。 ㈢按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之 情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為 所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，
則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉 凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價 部分，始符立法之本旨( 最高法院98年度臺上字第3081號判 決參照 )。查被告就犯罪事實一㈡部分販賣第三級毒品愷他 命犯行，已向證人王光輝收取2000元現金一事，為證人王光 輝於前案審理實證述明確，屬被告本案販賣毒品之犯罪所得 ，又本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用 ，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯該罪項下 宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併宣告於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價 額。至犯罪事實一㈠部分，證人鍾枝輝並無實際給付購毒價 金1000元，業據證人鍾枝輝證述明確，被告既未因此得有財 物，此部分即無犯罪所得，自無從予以宣告沒收，附此敘明 。
㈣至前案扣案之愷他命，乃在海揚農莊之其他詐騙集團成員所 有之物，並非被告販賣所剩餘，扣案之Ｋ盤亦非被告所有， 現存資料又無資以認定該等扣案物品與被告甲○○犯販賣第 三級毒品犯罪有關，而難認與本案具有直接關連，依法亦均 不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 廖純卿
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
附表
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│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │沒收 │
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│1 │犯罪事實一㈠│甲○○販賣第三級│前案（本院102年度訴字 │
│ │ │毒品，處有期徒刑│第2487號）扣案之帳冊貳│
│ │ │貳年陸月。 │本均沒收。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼───────────┤
│2 │犯罪事實一㈡│甲○○販賣第三級│前案（本院102年度訴字 │
│ │ │毒品，處有期徒刑│第2487號）扣案之帳冊貳│
│ │ │貳年陸月。 │本均沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │ │於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │價額。 │
│ │ │ │ │
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附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。