臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度簡上字第319號
上 訴 人
即被 告 邱得益
上列上訴人因竊盜案件，不服本院臺中簡易庭107年度簡字第339
號中華民國107年6月19日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中
地方檢察署106年度偵字第9310號）提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱得益犯竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。拘役部分，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、邱得益於民國94年間，因犯強盜、偽造文書、違反替代役等 案件，經本院以94年度訴字第1235號判決判處有期徒刑7年8 月、5月，應執行有期徒刑7年10月確定；及臺灣台東地方法 院（下稱台東地院）94年度東簡字第328號判決判處有期徒 刑5月確定。嗣經台東地院94年度聲字第646號裁定定應執行 有期徒刑8年2月，又因減刑後，經台東地院以96年度聲減字 第784號裁定合併應執行有期徒刑8年確定，其經入監執行後 ，於100年5月20日假釋出監並付保護管束至102年1月22日止 ，其假釋未經撤銷，視為已執行完畢。詎其意圖為自己不法 之所有，各基於竊盜之犯意，為下列犯行：
㈠其於105年10月某日，見謝秀娥外出倒垃圾時，即進入位 於臺中市○○區○○路000號謝秀娥所經營「十全藥局」 內，徒手竊取謝秀娥所有置放櫃檯抽屜之錢包內現金約新 臺幣（下同）2000元，得手後，旋即離去。 ㈡其另於前項竊盜時間之數日後，即105年10月間之某日， 又見謝秀娥暫離上址「十全藥局」時，趁機進入上址「十 全藥局」內，徒手竊取謝秀娥所有置放櫃檯抽屜之錢包內 現金約2000元，得手後，隨即離去。
㈢其於105年12月13日14時20分許，復見謝秀娥外出倒垃圾 ，有機可趁，再度進入上址「十全藥局」內，徒手竊取謝 秀娥所有置放櫃檯抽屜之錢包內現金19,900元，得手後，
旋即離去。嗣謝秀娥發覺遭竊，報警處理，經警方調閱上 址附近監視器錄影畫面，循線查悉此情。又其未被有偵查 犯罪權限之員警發覺其另有上揭㈠、㈡所示竊盜犯行前， 向員警坦認其有上揭㈠、㈡所示竊取謝秀娥所有現金之犯 行，並願接受裁判。
二、案經謝秀娥訴請臺中市政府警察局霧峰分局報告臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院 下述所引用之供述證據，檢察官、被告均於本院審理中表示 無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可 認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條 之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。且非供述證據之物證及書證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；又單純依據客觀狀 態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠 實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供 述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395 號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。本案判決以 下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳 聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序， 與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員 違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭事實欄一之㈠至㈢所示竊盜犯行，業據被告邱得益於警 詢、偵訊及本院審理中（見偵卷第10至11頁正面、第31頁正 面；原審106年度易字第2186號卷[下稱原審卷]第49頁、第 126頁反面至第127頁、第137頁；本院107年度簡上字第319 號卷[下稱本院卷]第50頁正面、第51頁反面），坦認不諱， 核與證人即告訴人謝秀娥於警詢、偵訊及原審、本院審理中 證述情節（見偵卷第12至15頁、第31頁；原審卷第17頁；本 院卷第44至50頁），大致相符，並有指認犯罪嫌疑紀錄表、 員警職務報告、監視器翻拍照片、被告租賃契約照片、本院 調解程序筆錄（見偵卷第16頁、第20頁至第23頁、本院卷第 18頁、第133頁）存卷可佐，足認被告前揭自白，核與事實 相符，而得為本案之證據基礎。本案事證明確，被告前揭竊 盜犯行，洵堪認定。
㈡上訴意旨指摘事實一之㈠所示竊盜犯行，其未得手，第二次 才得手4000元云云。然查，被告於警詢時供稱：我去十全藥 局偷3次，105年10月份偷2次偷得4000元，105年12月13日是 第3次偷竊等情（見偵卷第10頁反面）；原審時復供稱我共 偷三次，10月份都2次，共偷4千元，12月時偷1次得手19900 元等語（原審卷第127頁正面），前後供述一致，且被告於 本院坦承其於105年10月間，二次竊盜都有得手，金額共 4000元；因之前看判決書看錯了，才會上訴說我第一次沒拿 到，第二次有拿到錢，每次2000元等情（見本院卷第50頁、 第51頁反面），不僅與其之前歷次供述相符，被告也坦認其 上訴意旨有誤，故被告前揭上訴意旨，自非可採。二、論罪科刑
㈠按刑法第321條第1項第1款將住宅與建築物為併列之規定， 故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活 作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風 雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。是供人日常生 活起居作息之「建築物」中，縱內部又配置供為蒔花養蘭、 畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物等「用途」不同之工作室、 健身房、陽台等房間、處所。惟就整體觀察，均與生活起居 之怡神養性、身心健全發展有密切關聯，自應認各該處所仍 為住宅之一部分；屋頂之陽台，當亦包括在內。所謂侵入， 係指未得允許，而擅自入內之意，所出入者為公共場所或公 眾得出入之場所，固非此所謂之侵入；但倘非公共場所或公 眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入。最 高法院101年度台非字第140號、82年度台上字第1809號判決
意旨參照。次按住宅與工廠既經圍有圍牆分隔為二部分，則 工廠仍係工廠，住宅仍係住宅，並不因該工廠與住宅相連， 即可指工廠為住宅，最高法院65年台上字第2603號著有判例 參照。查證人即告訴人謝秀娥於本院結證：臺中市○○區○ ○路000號1樓處所，是其開藥局，作為營業使用，該藥局與 樓上房客住宿，並沒有同一通道，有隔開，店面有店面的通 道，房客有房客走的通道，不會從藥局經過；我住上址3樓 等情（見本院卷第44頁反面至45頁正面、第47頁反面），由 上，可知上址1樓空間係供謝秀娥經營藥局之店面使用，而 上址2樓以上空間則供其及房客住宅使用，不僅使用不同通 道，空間使用有區隔，而與供人日常起居生活不受干擾之用 途有別，依前揭判決意旨，不因該1樓藥局店面與2樓以上之 住宅係同棟樓層相連之建築物，遽謂該1樓藥局店面為住宅 ；且上址1樓既作為經營藥局而對外營業，自為一般大眾可 得出入之場所，要無侵入可言。故公訴人認告訴人於上址經 營之十全藥局為告訴人住宅，而被告無故侵入乙節，容有誤 解。
㈡核被告前揭所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈢自首減刑：
被告所為事實一之㈠、㈡所示竊盜部分，被告均在未被有偵 查犯罪權限之員警發覺其涉犯竊盜犯行前，主動向員警坦承 其有上揭㈠、㈡所示竊取犯行，並願接受裁判，合於刑法第 62條前段之自首要件，均予以減輕其刑。
㈣累犯加重：
被告前於94年間，因犯強盜、偽造文書、違反替代役等案件 ，經本院以94年度訴字第1235號判決判處有期徒刑7年8月、 5月，應執行有期徒刑7年10月確定；及台東地院94年度東簡 字第328號判決判處有期徒刑5月確定。嗣經台東地院94年度 聲字第646號裁定定應執行有期徒刑8年2月，又因減刑後， 經台東地院以96年度聲減字第784號裁定合併應執行有期徒 刑8年確定，其經入監執行後，於100年5月20日假釋出監並 付保護管束至102年1月22日止，其假釋未經撤銷，視為已執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於徒刑執 行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之竊盜罪， 均為累犯，依刑法第47條第1項規定，皆加重其刑，並就事 實一之㈠、㈡所示竊盜部分，依法先加重後減輕之。 ㈤被告前揭所犯竊盜3罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
三、原判決認被告所為上揭竊盜犯行，事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，⑴原判決逕認上址十全藥局為住宅，而
論以侵入住宅竊盜，難認有據；⑵原判決關於上揭事實一之 ㈠、㈡之竊盜犯行，未論及均有自首規定之適用，而有認事 用法之違誤。雖被告上訴意旨主張其所為事實一之㈠部分為 竊盜未遂，而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上 開違誤之處，要難維持，自應由本院予以撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有前揭犯罪前科之紀 錄，有上揭紀錄表可考，其素行非佳，卻不思以正當手段賺 取生活所需，因一時貪念，徒手竊取告訴人放置上址十全藥 局之錢包內財物，徵以其事後與告訴人調解成立，已全部賠 償告訴人上開損失，告訴人願原諒被告，業據告訴人謝秀娥 於本院供述明確（見本院卷第52頁正面），亦有上開調解程 序筆錄在卷可憑，犯後坦承犯行並自首二次竊盜犯行之態度 ，暨考量其高中肄業之智識程度，現從事板模工作，日薪約 1300元之家庭經濟狀況（見院卷第51頁反面）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準， 並就拘役部分，定其應執行之刑，併諭知如易科罰金之折算 標準。
五、沒收部分
被告所為前揭竊盜犯罪，共竊得23,900元，固為被告之犯罪 所得，惟被告事後已全部賠償告訴人，業據告訴人陳稱明確 ，亦有本院調解程序筆錄可佐，宜視同被告已將其犯罪所得 返還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，本院自不予宣 告沒收或追徵。
六、不另為無罪之諭知部分
公訴意旨另認被告前揭進入告訴人於上址經營之十全藥局， 而被告無故侵入上址住宅部分。然查，告訴人於上址1樓作 為渠經營十全藥局之店面，而上址2樓以上則供渠及出租他 人居住使用，且該址之1樓與2樓以上空間，彼此有所區隔， 詳如前揭所述，依上，上址1樓店面即非告訴人作為渠或他 人日常生活起居使用，當非屬住宅之性質，又告訴人於上址 1樓經營十全藥局並對外營業，自屬於一般大眾可得出入之 場所，被告進入該藥局，自非屬無故侵入行為自明。惟公訴 人認侵入住宅與前揭竊盜罪，為結合犯，且就進入十全藥局 部分，已經起訴，而構成侵入住宅竊盜之實質上一罪關係， 是以，本院既認被告侵入住宅部分，不成立犯罪，僅論以竊 盜罪，則檢察官起訴之犯罪事實已縮減為刑法第320條第1項 之竊盜罪，本院就不成立犯罪之侵入住宅部分，基於審判不 可分之原則，自無庸另為無罪之諭知，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段，刑法第320條第1項、第62條前段、第47條第1項、第41條第1
項前段、第51條第5款、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
案經檢察官李翠玲提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張德寬
法 官 李宜璇
法 官 陳斐琪
以上正本證明與原本無異
不得上訴
書記官 洪翊薰
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。