臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一九三號
上 訴 人 凱傑電腦資訊有限公司
法定代理人 邱國師
訴訟代理人 李其榮
被 上訴 人 台灣奧黛莉股份有限公司
法定代理人 陳宗雅
訴訟代理人 蔡順雄律師
複 代理 人 陳雅利
右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣臺北地
方法院八十八年度訴字第四○八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠本件上訴人所承攬之資材系統，上訴人並非連一支程式都未完成，也非不能交付 ，實是被上訴人公司意見很分歧，驗收標準又太過嚴苛。依據兩造所訂定之合約 書第十一條第二項「甲方（被上訴人）如未能履行本合約第四條第二項系統發展 程序之條款，導致乙方工程之延誤，乙方不負第一項之賠償責任」而合約第四條 第二項第一款：「乙方應於此階段完成系統規格書及：：：，甲方則負責提供必 要之文件。」，而被上訴人僅提供原來舊系統之部分零散之資料，無參考價值。 被上訴人違反合約書第四條第二項第一款，無善盡「提供必需之參考文件」之責 。另依合約書第四條第二項第二款：「乙方於各：：，甲方（被上訴人）應於簡 報後一週內完成『系統規格書』確認單，甲方如逾期未以書面通知乙方 (上訴人 ) 該規格書修訂之部份，即視為甲方確認該『系統規格書』。」故『雙方同意於 八十七年八月二十六日安裝程式一』，即雙方進度已至第四條第五項及第六項系 統安裝階段，亦即甲方（被上訴人）已確認系統規格書，無權再要求修改規格書 及其相關細節。
㈡被上訴人提及本合約是以「專案開發」方式訂定，必須要符合被上訴人公司的需 求；但是即使是「專案開發」方式，仍需要符合現實狀況且合於常理，以免脫離 現實。被上訴人公司所提出的要求：「在舊系統中常見功能鍵F1、：：」等等所 云，與八十七年軟體設計及應用現況不合，且不合程式設計常理，Dos與 Window 兩大系統屬於兩種完全不同的操作模式，將Dos的常用功能鍵加在Window 的狀態 下執行，是不合軟體設計常理、不合邏輯的事情。 ㈢依民法第二百四十九條「定金除當事人另有約定外，：：」，兩造合約書第十一 條：「罰則第一項，因可歸責乙方因素導致乙方如未能履行本合約附件專案之計
劃之時程，如逾期超過六十日，以甲方（被上訴人）得要求終止本合約，乙方（ 上訴人) 需歸還甲方之前所付之費用。」故即使本案可完全歸責於上訴人，雙方 議定，上訴人之罰責為歸還被上訴人所付之費用。故被上訴人請求加倍返還定金 之請求，違反雙方訂定之合約，其請求應無理由。 ㈣證人王建翔之證言，為被上訴人公司程式設計期間所做的報告書，確實無誤。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：被上訴人公司之需求報告單。
上證㈡：被上訴人ＭＲＰ行程表。
上證㈢：上訴人公司工程師之報告。
上證㈣：系統畫面修改之資料文件。
上證㈤：兩造人員討論所訂之行程表。
上證㈥：合約書。
上證㈦：上訴人公司第七○一號函。
上證㈧：中國多媒體協會函。
聲請訊問證人王建翔、章惠如。
乙、被上訴人方面：
聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠系爭合約確存在於兩造間。查兩造合約第十一條第一項固載：「因歸責乙方因素 導致乙方如未能履行本合約附件專案計劃之時程，如逾期超過六十日以上，甲方 得要求終止（本件性質應係解除）本合約，乙方需歸還甲方之前所支付之費用。 」惟同條第三項約定：「雙方同意所負之賠償責任，以該系統承攬金額為上限。 」，又依合約第六條第二項第一款訂金百分之二十為四十萬元計，該系統承攬金 額為二百萬元，而本件被上訴人依民法第二百四十九條第三款請求加倍賠償，並 未逾二百萬元，顯屬正當。
㈡上訴人自承兩造合約第二條第五項「奧黛莉提供附件㈠供參考」字樣上之印文為 法定代理人邱國師親蓋，且多份書狀也坦承被上訴人已交付其相關文件。準此， 足見被上訴人已善盡提供必需參考文件之責。至又辯稱該等文件零亂無何參考價 值云云，於原審從未主張，復未能舉證以實其說，更從未書面通知催告被上訴人 補正文件，上訴人上開主張顯不足採。
㈢上訴人於原審自承：其後發現本件困難度甚高，無法自行設計，欲以購買松技公 司軟體代之，惟經修改後仍無法交付被上訴人等情在卷，亦具狀稱：「無法順利 驗收完成」、「被告公司也同意退還部份（訂金）：：：被告公司投入大量人力 、物力：：：，然做不好就要負責：：：」。上訴人於被上訴人八十七年十一月 十九日存證函催告後，於八十八年三月十九日親筆函予被上訴人陳總經理，謂「 很抱歉在承包軟體出了問題，也麻煩吳經理跑了很多趟，目前與松技部份可能要 花一些時間來談，：：：在此還是再說一聲抱歉，請包涵。」，均堪認本件無法 完成通過驗收，係可歸責於上訴人。
㈣上訴人又援所謂中國多媒體協會函謂被上訴人要求伊同時提供 Window及Dos平臺 ，係屬非正常要求云云。然姑且不論中國多媒體協會是何性質團體有否具有公信
力，即便該協會函說明欄第二點亦稱「正常軟體業者承辦專案，均以合約為結案 依歸，建議貴公司宜就合約內容相關條款請教法律專家。」經查系爭合約是上訴 人代表人邱國師告訴證人溫雪香有關軟體設計之規格、規範等相關內容，由溫雪 香草擬後再加入被上訴人意見後交上訴人確認，再遍查全卷乃至於合約內容，悉 無上訴人所指謂被上訴人要求伊同時要求提供前開二種平台乙事，故上訴人執此 所辯，非惟不知所云，更難資為其有利之認定。 ㈤又按系爭合約性質為專案設計，故依合約第三條、第二條之約定，上訴人應提供 專案計劃及交付被上訴人「應用系統架構與流程」、「檔案規格書」、「程式規 格書」、「操作手冊等文件及檔案磁片。然上訴人訂約後知難度高伊無法設計完 成，即向松技公司買套裝軟體強加修改應付。準此上訴人方面根本從未提供完整 專案計劃，更遑論有依約交付任何前開文件及檔案磁片。再由上證二、上證三可 知上訴人方面僅在第一階段測試就未獲通過，上證三證人王建翔所謂工作報告中 更歷歷可見「新的元件 (ODBC)不熟悉，致工作延後」、「前述為我經驗中提出 的建議事項，除了請邱總決定是否要修正，另外如前所建議耗時，松技是否要改 ？還是變數（前面松技部份，我猜松技不會改，依目前合作看來）」等，率為可 歸責於上訴人本身之事由。至於其後與被上訴人方面於八十七年八月廿五日與其 約妥在同年月廿六日至廿八日請其南下臺中建立程式，結果上訴人也未依約前往 。況且上訴人歷來也自承未通過驗收。
㈥綜上所述，本件原為專案設計，上訴人自擬合約又無能力履行，在捨不得退還定 金心態下，以廉價購買市面上套裝軟體強加修改，在修改不成又進退不得下，拖 延被上訴人整個時程，被上訴人無奈不得不起訴解約請求返還定金。證據：援用第一審所提出者。
理 由
本件被上訴人起訴主張兩造於八十七年元月二十二日簽訂「資材系統開發合約書」 ，由上訴人承攬被上訴人資材系統之開發設計，並製作軟體約二百至三百支，程式 合約時間自八十七年二月二日起至同年十二月三十一日止，上訴人須於八個月內完 成一百五十支左右，於十一個月內完成二百五十支左右，並應於履約開始提供系爭 合約之「專案計劃」，經雙方共同商議執行之，其後上訴人應協同被上訴人共同訂 定電腦化作業後之標準人工流程，以便作為日後設計之軟體應具備功能之衡量標準 ，再次第履行上訴人所負前開軟體設計製作義務，被上訴人於簽約時即依約給付定 金四十萬元及稅金二萬元，共計四十二萬元。上訴人收受定金後，對於「專案計劃 」及「電腦化作業之標準人工流程」始終未提出，且未於約定之八個月內完成一百 五十支程式，復未於十一個月內完成二百五十支程式，被上訴人於八十七年十一月 十九日寄發存證信函催告上訴人，上訴人置之不理，爰依民法第五百零二條之規定 解除契約，並以起訴狀之繕本為解除契約之意思表示，依民法第二百四十九條第三 款規定，請求上訴人加倍返還定金即八十四萬元等語；上訴人則以系爭合約書實際 上係溫雪香所成立之凱新公司承攬，再轉包與上訴人公司，另上訴人未授權黃黛雯 領取系爭支票或取消禁止背書轉讓之記載，故系爭支票票款實際上係由凱新公司領 取，其後再交付上訴人二十萬元。上訴人事後始知系爭計劃難度甚高，經訪查發現 松技公司出品之「生產資材系統」是合適的軟體，遂向松技公司購買，再與松技公
司合作修改成適合被上訴人之需求，惟無法得到被上訴人之認同，上訴人在此計劃 中，僅得到二十萬元，扣除花費十萬五千元購買松技公司之軟體，實際僅獲利九萬 五千元，本件責任不應全部由上訴人公司承擔云云資為抗辯。被上訴人主張兩造於八十七年元月二十二日簽訂「資材系統開發合約書」，程式合 約時間自八十七年二月二日起至同年十二月三十一日止等事實，業據被上訴人提出 「資材系統開發合約書」一份為證（見原審卷第十二頁），上訴人並自認其上之簽 名及印文均為真正（見原審卷第五十五頁背面、第五十六頁正面），應堪信為真實 。上訴人雖辯稱系爭契約事實上是由凱新公司以上訴人公司之名義與被上訴人簽立 ，再由凱新公司轉包與上訴人公司云云，為被上訴人所否認。然查系爭「資材系統 開發契約書」上業已載明：「立合約書人台灣奧黛莉股份有限公司、凱傑電腦資訊 有限公司分別為甲、乙雙方，甲方因業務需要，委託乙方發展『資材系統』等語， 是依書面文件之記載，本件契約之雙方當事人應為兩造無訛。另系爭契約書乃溫雪 香與上訴人公司之法定代理人共同前往被上訴人公司處簽立，溫雪香原為上訴人公 司之業務經理，溫雪香對於軟體設計之規格、規範均不清楚，故本件契約條款係由 上訴人公司法定代理人告知，再由上訴人公司草擬後加入被上訴人公司之意見後始 行確定，雖溫雪香早於八十六年十一月間離職另成立凱新公司，惟因溫雪香前與被 上訴人已接洽甚久，凱新公司又無法做軟體工作，故溫雪香與上訴人公司談妥其以 抽佣金之方式繼續參與等情，業據證人溫雪香到庭證述綦詳（見原審卷第七十頁背 面、第七十一頁正面），並有被上訴人公司提出之溫雪香之名片一紙附卷可參（見 原審卷第四十九頁）。是自本件承攬契約之洽談過程觀之，係由溫雪香以「上訴人 公司業務人員」之身分與被上訴人公司進行磋商，而就承攬契約之意思表示合致而 言，係由被上訴人公司與上訴人公司法定代理人所為，即於本件契約之進行過程， 足以確定本件契約之當事人為兩造，非被上訴人與凱新公司。另參酌上訴人公司之 法定代理人於八十八年三月十九日曾書寫其上記載：「很抱歉在承包軟體出了問題 ，也麻煩吳經理跑了多趟，目前與松技部分可能要花一些時間來談，狀況吳經理應 會跟你說明，在此還是再說一聲抱歉，請包涵」等語之函件，有被上訴人所提出之 函件一份在卷足資佐證（見原審卷第五十二頁），苟上訴人公司非本件承攬契約之 當事人，焉有書立此份函件之理，益證上訴人公司確為本件契約之承攬人，無庸置 疑。至上訴人公司與溫雪香之間，究為何種約定，屬於何種法律關係，要與本件承 攬契約不生影響。
被上訴人另主張其於八十七年元月二十二日簽約翌日即交付上訴人公司面額四十二 萬元（簽約金四十萬元，稅金二萬元）之支票一紙，由上訴人公司人員黃黛雯受領 ，並要求被上訴人公司取消「禁止背書轉讓」之記載，並交付統一發票一紙與上訴 人公司等情，亦據被上訴人提出支票及統一發票各一紙為證，上訴人對該等支票及 統一發票之真正不爭執。惟辯稱上訴人公司法定代理人於簽約後即行出國，不知悉 系爭支票之事，亦從未授權黃黛雯領受系爭支票云云。惟查系爭支票已於八十七年 三月二日兌領，正面之「禁止背書轉讓」記載已由發票人取消，由上訴人公司於支 票背面蓋章為背書後，再由凱新公司蓋章提示兌領等情，業經原審函詢彰化銀行北 門分行據覆明確，此有該分行八十八年十一月二十二日彰北門（八八）字第二五○ ○號函一件附卷足憑（見原審卷第六十五頁）。上訴人既自認系爭支票背面之凱傑
公司印章、統一發票均為真正，縱黃黛雯該時業已離職，非上訴人公司之職員，然 上訴人仍將公司印章、統一發票交付其人保管，致令被上訴人信其仍為上訴人公司 之代理人而交付系爭支票；甚且上訴人公司法定代理人其後於八十八年三月九日書 寫之函件中，仍表明該公司承包本件軟體云云，是上訴人公司應依民法第一百六十 九條前段之規定，負表見代理之授權人責任，而應認被上訴人公司業已給付定金四 十二萬元支票與上訴人公司。上訴人公司另辯稱系爭支票由凱新公司兌領，上訴人 公司其後實際僅取得二十萬元云云，惟上訴人公司於領得系爭定金支票後交付與凱 新公司兌領，要屬上訴人公司與凱新公司間之約定，與被上訴人已交付支票一節無 涉。
被上訴人另主張其依民法第五百零二條第二項規定解除契約。查本件契約所定期間 為八十七年二月二日起至八十七年十二月三十一日止，上訴人始終未能依約履行， 被上訴人前曾於八十七年十一月十九日寄發存證信函予上訴人，函載：「：於函到 七日內履行契約，提出專案計劃及軟體程式：：」云云，有被上訴人提出之存證信 函及回執各一件在卷可參（見原審卷第十九頁以下），上訴人仍無法交付，此觀上 訴人於原審當庭自認：「但我發現程式設計很複雜，後我們買了一套軟體給原告， 但後來程式設計很困難修改很多：：」（見原審卷第五十六頁）。參諸前述上訴人 法定代理人所寫信函：「很抱歉在承包軟體出了問題，也麻煩吳經理跑了多趟，目 前與松技部分可能要花一些時間來談，狀況吳經理應會跟你說明，在此還是再說一 聲抱歉，請包涵」，以系爭合約期間為八十七年二月二日至八十七年十二月三十一 日，而上訴人於八十八年三月十九日猶稱「很抱歉，在承包軟體出了問題：：」， 堪認被上訴人所稱上訴人未依約履行一節係屬實在。上訴人雖辯稱非一支均未完成 ，非不能交付云云，然依系爭合約約定，上訴人須於八個月內完成一百五十支左右 ，於十一個月內完成二百五十支左右，則上訴人苟欲證明其已依約履行，應舉證證 明其已於八個月內已完成一百五十支左右，於十一個月內完成二百五十支左右，非 僅辯稱非一支均未完成，而於八十八年三月十九日仍以函稱「很抱歉，在承包軟體 出了問題。」上訴人另提出上證㈠至上證㈣、上證㈦、㈧（見本院卷第十九頁以下 、第一○一頁、第一○二頁），均無由證明其已依合約履行。上訴人又稱本件系統 未能完成乃因被上訴人未依約交付文件，所交文件又無甚價值云云，然系爭合約書 第二條交付之文件⒌已載明「奧黛莉提供附件㈠供參考。」（見原審卷第十二頁） ，足證被上訴人已依約交付文件予上訴人，苟上訴人認該文件無甚價值應催告被上 訴人交付可堪使用之文件，乃上訴人迄未舉證其曾催告被上訴人交付其他文件，又 所稱該文件無甚價值云云，亦未舉證以實其說，上訴人上開辯解均非可採。按「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當 時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」民法第五百零二條定有明文。查兩造 之合約係有關資材系統之開發，系統作業範圍由被上訴人委託上訴人設計系統作業 範圍為資材系統，即係俗稱電腦軟體系統之設計及安裝。現今社會使用電腦資訊已 屬常態，且電腦軟體等之技術日新月異，數日即有新軟體出現之現象比比皆是，而 兩造合約時間為八十七年二月二日起至八十七年十二月三十一日，有如前述，即被 上訴人要求上訴人於八十七年十二月三十一日完成資材系統之開發，以電腦科技一
日千里，應認兩造有以工作於八十七年十二月三十一日完成為契約之要素，上訴人 逾期仍未完成，已如前述。則被上訴人依民法第五百零二條第二項規定以起訴狀繕 本之送達為解除系爭承攬契約之意思表示，上訴人已於八十八年十月六日收受送達 ，應認被上訴人之解除契約為合法。被上訴人依民法第二百四十九條第三款「定金 ，除當事人另有規定外，適用左列之規定：：：契約因可歸責於受定金當事人之 事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。：：」請求上訴人加倍 返還上訴人所收定金，上訴人辯稱依合約第十一條約定，被上訴人不得請求上訴人 加倍返還所受之定金云云。然兩造合約第十一條第一項約定「因歸責乙方因素導致 乙方如未能履行本合約附件專案計劃之時程，如逾期超過六十日以上，甲方得要求 終止本合約，乙方需歸還甲方之前所支付之費用。」係屬終止契約之情形，與本件 被上訴人合法解除契約無涉。第二項約定「甲方如未能履行本合約第四條第二項系 統發展程序之條款，導致乙方工程之延誤，乙方不負本條第一項之賠償責任。」亦 與本件系統之未完成係可歸責上訴人無涉。至第三項「雙方同意所負之賠償責任， 以該系統承攬金額為上限。」並未排除上開民法第二百四十九條第三款規定，且本 件承攬金額為二百萬元，為兩造所不爭執，被上訴人所請求上訴人給付之八十四萬 元，亦未逾承攬金額。
另「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百 四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受當事人之事由 ，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為 遲延給付，即難謂有該條款之適用。」固據最高法院七十一年度臺上字第二九九二 號著為判例，然「民法第二百四十九條第三款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲 延或受領遲延不適用之。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列。 」亦據最高法院二十八年度滬上字第二三九號著為判例。則所謂可歸責於受定金當 事人之事由致不能履行契約，應包括因遲延給付致不能履行，即苟單純給付遲延， 固無民法第二百四十九條第三款之適用，但如因給付遲延致不能履行時，仍有該條 款之適用，此觀在一般情形，欲解除契約，必債務人遲延給付後，債權人定相當期 限，債務人履行，如於期限內不履行時，債權人方得解除契約，然如依契約之性質 或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之 一方不按照時期給付者，他方當事人得不為上開之催告，逕為解除其契約（民法第 二百五十五條參照）同其法理。本件兩造有以工作於八十七年十二月三十一日完成 為契約之要素，上訴人於八十八年三月十九日猶稱「很抱歉，在承包軟體出了問題 。」等，已如前述，被上訴人係在八十八年九月二十九日為本件之起訴，以起訴狀 繕本之送達為解除之意思表示，起訴狀繕本於八十八年十月六日送達上訴人，堪認 於被上訴人依法行使其解除權前，上訴人已因給付遲延致不能履行，依前所述，本 件仍有民法第二百四十九條第三款規定之適用，上訴人辯稱被上訴人不得依上開條 文請求上訴人加倍返還定金云云，非屬可採。綜上所述，被上訴人本於民法第二百四十九條第三款之規定，訴請上訴人加倍返還 其所受之定金八十四萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月七日（見 原審卷第三十一頁送達證書所載，上訴人於八十八年十月六日收受起訴狀繕本）起 至清償止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗
訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額為假執行之諭知，核無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日 民事第一庭 審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 顧 錦 才 法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日 書記官 林 如 冰
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