臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四八七號
上 訴 人 勝誼工程實業有限公司
法定代理人 楊秀霞
訴訟代理人 許淵秋律師
被 上訴人 萬客隆股份有限公司 設台北市○○路○段九七號八樓
法定代理人 張宏嘉
訴訟代理人 高進福律師
高涌誠律師
陳幼蘭律師
右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣士林
地方法院八十八年度訴字第八六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。確認光慶工程顧問股份有限公司對被上訴人之債權於新臺幣壹佰壹拾陸萬零貳佰伍拾元範圍內存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
確認訴外人光慶工程顧問股份有限公司（下稱光慶公司）對被上訴人之債權於新臺 幣（下同）一百七十八萬五千元範圍內存在。
貳、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
被上訴人與光慶公司間消防工程承攬（下稱系爭工程）合約之約定，並非以系爭工 程之相關圖說及文件之交付為完工之認定，光慶公司實際上已於約定之最後完工日 期即民國八十八年三月三十一日完工。
光慶公司縱經被上訴人限期於八十八年四月二十六日前完成修復，卻遲至同年五月 五日始補正完畢，亦是逾期完成瑕疵修補，而非逾期完工。又工作之完成與工作有 無瑕疵，係屬二事，是光慶公司完成工作時，雖有小瑕疵，仍無解被上訴人應給付 報酬之義務。
被上訴人於八十八年四月二十八日再度驗收系爭工程，光慶公司雖仍未給付相關圖 說及文件，但已於同年五月五日補提前開文件，經被上訴人收受。被上訴人於光慶 公司遲延修補後並未保留而受領工作，依民法第五百零四條立法意旨，光慶公司對 遲延修補自不負責。
工程界若有違約金之約定，通常為千分之一至千分之三，被上訴人與光慶公司約定 逾一日即處罰高達總價百分之二十，該約定難信為真實。況依工程慣例，業主若為 防承包商施工品質不佳或不保固之情事，一般會有工程保留款之約定，但本件無此 約定，足證系爭工程合約第二十八條逾期罰款之約定並非真實。
縱系爭工程合約確有違約金之約定，仍應斟酌光慶公司已履行交付工作物，及被上 訴人並未受有損害之事實，核減違約金。
被上訴人雖稱伊必須於八十八年四月完成相關消防設備，否則將遭勒令停業而受每 天營業額減少數百萬元之損失，惟縱受有此損害，亦非本件工作瑕疵所致，被上訴 人亦不得請求損害賠償。
強制執行法第一百二十條之規定，係指第三人主張債務人之權利尚未發生或已消滅 而言，光慶公司對被上訴人之承攬報酬請求權業於契約成立時已發生，僅該付款時 期約定為工程驗收後，但並無礙其已發生之債權存在，況本件工程光慶公司已依約 於八十八年三月三十日前完工，且經被上訴人完成驗收，被上訴人亦不否認上開債 權之實際存在，與債權尚未發生之情形有別。
參、證據：援用原審所提證據方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
光慶公司於八十八年五月五日始完成系爭工程實體部分缺失之修復，顯未遵照期限 修復，依據被上訴人與光慶公司間系爭工程合約書第十九條約定應「以逾期完工論 」，而其約定之法律效果即是依據第二十八條為「逾期罰款」，是關於光慶公司違 約之事實、構成要件與效果，均已由合約明定，並無區分其違約是屬「逾期完工」 或為民法第四百九十四條所指「逾期未完成瑕疵修補義務」之必要；更何況縱認光 慶公司之違約為「逾期未完成瑕疵修補義務」，但依據民法四百九十四條、第四百 九十五條之規定，被上訴人之法定權利即為得「請求減少報酬與損害賠償」，而關 於該「請求減少報酬與損害賠償」之具體約定，即為合約書第二十八條所預定之違 約罰款，故不論「逾期完工」或「逾期未完成瑕疵修補義務」，兩者責任並無不同 ，而被上訴人之損害亦已依合約書第二十八條予以具體化，自無另行評價之必要。兩造合約書第十九條係約定驗收不合格仍以逾期完工論，雖其文字係記載「照合約 『第二十九條』之規定賠償逾期損失‧‧‧」，惟第二十九條係意定解除契約之約 定，並非就逾期完工損害賠償之約定，是第十九條有關依第二十九條規定賠償之文 字乃第二十八條之誤載。
系爭工程所謂「通過驗收」，除合約規定工作之完成外，尚須光慶公司報請驗收並 積極為負擔保固責任之表示，始能謂通過驗收。光慶公司於五月五日後未再報請驗 收及表示開始負擔保固責任，因此縱系爭工程確已完工，但被上訴人一方既無法片 面通過驗收，且系爭工程亦處於無人保固之狀態，是系爭工程不能謂已通過驗收， 被上訴人顯然無支付尾款之義務。
被上訴人留存之契約完全而清晰，並有被上訴人與光慶公司雙方用印加蓋騎縫章， 絕無篡改之可能，反觀上訴人所提出者，不見被上訴人公司之印信及騎縫章，足見 上訴人所提出者為偽本。
伊與光慶公司間一百七十八萬五千元之工程款債權是否存在，應以扣押命令到達時 之事實狀態加以判斷。伊與光慶公司間就本件承攬報酬之給付，既約定於分部交付 時分部給付之，且給付報酬之條件亦於承攬合約中另有約定，則伊就系爭最後一筆 工程款，以無法確知債權金額若干為由具狀聲明異議，即於法有據。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提張登科著強制執行法第四三六頁影本一份為 證。
理 由
甲、程序方面：
上訴人於原審請求命被上訴人給付光慶公司一百七十八萬五千元，由伊代位受領， 於本院則請求確認光慶公司對被上訴人之債權於一百七十八萬五千元範圍內存在， 其性質核屬聲明之減縮，無須經被上訴人同意，合先敘明。乙、得心證之理由：
上訴人主張：伊對訴外人光慶公司有工程款債權三百零八萬元，而光慶公司與被上 訴人則訂有消防工程承攬合約，業已完工，並經被上訴人驗收，對被上訴人有一百 七十八萬五千元之工程款債權，伊聲請假扣押上開債權，詎被上訴人竟聲明異議， 否認該債權存在等情，爰依強制執行法第一百二十條規定，請求確認光慶公司對被 上訴人上開債權存在。
被上訴人則以：光慶公司向伊承攬系爭工程，約定應於八十八年三月三十一日以前 完工，嗣於同年四月二十日進行正式驗收，伊就缺失事項通知光慶公司應於同年月 二十六日改善，光慶公司遲至同年五月五日始完成修繕，而迄未完成驗收程序，自 不得請求尾款，且依承攬合約書第十九條及第二十八條之約定，光慶公司應給付伊 三百四十萬元罰款，與光慶公司未領之工程款一百七十八萬五千元扣抵，光慶公司 對伊已無債權存在，又伊於八十八年四月十九日收受扣押命令時，系爭工程尾款債 權之給付期限尚未屆至，條件亦未成就，伊依強制執行法第一百十九條聲明異議， 並無不實，本件應僅就扣押命令到達時，光慶公司對伊有無債權為斷等語，資為抗 辯。
查：訴外人光慶公司與被上訴人訂有消防工程承攬合約，承攬被上訴人台南廠排煙 設備工程，約定工程款含稅為一千七百八十五萬元，應於八十八年三月三十一日完 成，簽約時預付工程款％計四百四十六萬二千五百元，工程進度達％，付⒛％ 計三百五十七萬元；工程進度達％，付％計四百四十六萬二千五百元；工程完 成支付⒛％計三百五十七萬元；完成驗收再付⒑％計一百七十八萬五千元，完工後 ，請款前，應先報請被上訴人工地負責人驗收，被上訴人應在接獲驗收通知後一星 期內驗收完成，若有不滿意之驗收項目，應一次通知光慶公司更正，工程全部完成 ，並經清理場地，被上訴人應會同光慶公司初驗，認為合格後方為正式驗收，初驗 或複驗，如發現工程與規定不符，光慶公司應照被上訴人指示期限無償修複，否則 以逾期完工論。光慶公司於八十八年三月三十日完工，經於同月三十一日初驗，並 開立統一發票向被上訴人請求完工款三百五十七萬元，被上訴人簽立同年四月十三 日支票如數給付，並經光慶公司於四月十五日通知，於同月二十日會同光慶公司、 及為光慶公司下包商之上訴人正式驗收，驗收記錄記載「⒈准予備查⒉補相關數據 表⒊正式文件補齊後交予業主⒋Ｂ１順序控制盤調整⒌碼頭柵門改顏色⒍三Ｆ排煙 墩修補除銹⒎排煙墩護欄加填矽立康⒏配電盤補電路線圖」，嗣經修繕完畢，被上 訴人於同年六月九日至十一日通過內政部消防署所規定消防檢修，惟迄未給付光慶 公司尾款一百七十八萬五千元，而上訴人早於系爭工程驗收前即以光慶公司積欠伊 工程款三百零八萬元為由，聲請臺灣士林地方法院假扣押光慶公司對被上訴人之系
爭工程尾款，被上訴人於同年四月十九日收受扣押命令，乃聲明異議，上訴人除依 執行法院通知提起本件訴訟外，復對光慶公司訴請給付工程款三百零八萬及法定遲 延利息，經臺灣高雄地方法院判決勝訴並准供擔保假執行等事實，為兩造所不爭， 並有工程合約書、光慶公司八十八年三月三十一日及四月十五日函、請款發票及支 票簽收單、四月二十日驗收記錄、內政部消防署消防安全設備檢修報告、執行命令 、判決書等件為證，堪信為真實。
次查：系爭工程八十八年四月二十日驗收登記之缺失，被上訴人要求光慶公司於同 月二十六日前改善，嗣於同月二十八日再為驗收，發現仍有缺失，乃列缺失記錄， 交由光慶公司簽收，該日之缺失與四月二十日之缺失比對，仍有部分相同，至同年 五月五日始全部完成改善等事實，有被上訴人提出之致光慶公司函、四月二十八日 工程驗收缺失記錄為證，並經被上訴人負責驗收之技術部經理張幼生於原審供述明 確，上訴人對於四月二十日驗收時，系爭工程有部分缺失自認，既未能證明該等缺 失於被上訴人指定之期限內已完成改善，空言主張光慶公司已如期修繕完成，尚無 可取，應認被上訴人所辯系爭工程於同年五月五日始修繕完畢為可採。則依被上訴 人與光慶公司間系爭工程契約第十九條約定：「‧‧‧複驗，如發現工程與規定不 符，乙方（光慶公司）需照甲方（被上訴人）指示期限無償修複，否則仍以逾期完 工論‧‧」，光慶公司應已逾期，至同年五月五日始完工。而四月二十八日驗收記 錄登載之瑕疵，並非僅系爭工程之相關圖說及文件未為交付，尚有其他實體工程未 臻完善，光慶公司與被上訴人系爭工程契約約定如未依限修繕，以逾期完工論，業 如前述，且被上訴人迄今仍主張系爭工程尚未完成驗收，自非對光慶公司之遲延未 為保留，上訴人主張光慶公司已於八十八年三月三十一日完工，縱逾期完成修補， 並非逾期完工，被上訴人又無保留受領工作，光慶公司對遲延修補不必負責云云， 要不足採。
又被上訴人與光慶公司間工程合約第二十條約定：「本工程完成經甲方（被上訴人 ）驗收後，保固一年‧‧‧」，則光慶公司保固義務自被上訴人完成驗收後即已發 生，並無待光慶公司另為願意負保固責任之表示，而驗收係被上訴人之權利，系爭 工程既經被上訴人通過內政部消防署所規定消防檢驗，被上訴人辯稱光慶公司尚未 表示願意負保固責任，伊無法片面完成驗收云云，自無足採。按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收 取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權或其他 財產權之存在，或於數額或有其他對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命 令後十日內，提出書狀，向法院聲明異議；第三人聲明異議者，執行法院應通知債 權人，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管 轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明，債權人未於前述期間內為起訴之 證明者，執行法院得依第三人之聲請撤銷所發執行命令，強制執行法第一百十五條 第一項、第一百十九條第一項、第一百二十條分別定有明文，又就他人間債之關係 是否存在有爭執者，如有即受確認判決之法律上利益，亦非不得就他人間債之關係 提起確認之訴，而法院判決，則係以言詞辯論終結時之事實為基礎（民事訴訟法第 二百四十七條第一項、第四百條第一項規定參照），執行債權人依強制執行法第一 百二十條規定，提起確認執行債務人對第三人債權存在之訴，除未依限提起，執行
命令可能遭撤銷外，其性質與確認他人間法律關係是否存在無異，並非在確定第三 人依同法第一百十九條第一項聲明異議是否不實，是本院自當就言詞辯論終結時， 光慶公司對被上訴人有無一百七十八萬五千元之工程尾款債權而為審理，被上訴人 所辯本件僅得就伊收受扣押命令時所為聲明異議是否不實為審酌云云，並不足採。又就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，該金錢債權因附有條件、期限、對待 給付或其他事由，難以命令許債權人收取或將該債權移轉於債權人或命第三人向執 行法院支付轉給時，執行法院得準用動產執行之規定拍賣或變賣該債權，強制執行 法第一百十五條第三項亦定有明文，故附有條件、期限、對待給付或其他事由之債 權，並非不得為執行標的，僅第三債務人得以扣押時對債務人得主張之抗辯，對抗 債權人，其抗辯事由之原因，於扣押前已存在但於查封後始發生者，亦同；且為保 障第三債務人於扣押前之地位，第三債務人於扣押前取得債權，尚未具扺銷適狀， 扣押後始具扺銷適狀者，例如扣押後債權因期限屆至或停止條件成就，第三人亦得 主張扺銷。經查：上訴人聲請臺灣士林地方法院假扣押系爭工程尾款，扣押命令到 達被上訴人時，系爭工程未經驗收如前述，被上訴人辯稱給付工程尾款之條件尚未 成就固非無據，惟依上開說明，該債權仍非不得扣押。又被上訴人與光慶公司間工 程合約第二十八條為有關逾期罰款之約定，第二十九條係解除契約之損害賠償約定 ，則第十九條有關工程驗收之約定記載「‧‧‧否則仍以逾期完工論，除應照第二 十九條之規定賠償逾期損失‧‧‧」，等語，其中「第二十九條」之記載顯係「第 二十八條」之誤載，而被上訴人提出工程合約第二十八條約定「乙方（指光慶公司 ）如不能於完工期限內完成全部工程時，逾一日應罰總工程款的百分之二十，並在 乙方未領工程款內扣扺‧‧，」有工程合約書為證，上訴人雖否認該約定所載罰款 比例「百分之二十」為真，並以伊轉承攬系爭工程，與光慶公司所訂契約，除工程 總價款、付款辦法外，均比照光慶公司與被上訴人間契約，而伊與光慶公司間工程 合約第二十八條約定「乙方（指上訴人）如不能於完工期限內完成全部工程時，每 逾一日應罰總工程款的千分之一，按日累計計算罰款‧‧‧」等情為證，惟被上訴 人亦否認上訴人提出之工程合約書為真正，本院斟酌被上訴人提出之工程合約書均 按頁蓋用騎縫章，並於第二十八條將「每逾一日」之「每」字刪除、「千分之十」 刪改為「百分之二十」、「按日累計計算罰款」全句刪除處，蓋有與簽約欄相符之 被上訴人與光慶公司印章，應堪信為真正，上訴人主張被上訴人提出之工程合約係 臨訟偽造云云，並不足採。而被上訴人與光慶公司間逾期完工應為罰款之約定，於 系爭工程合約訂立時即已約定，其後因光慶公司未於被上訴人指定期限內修繕瑕疵 ，視為逾期完工，依上開說明，被上訴人得以逾期罰款與應給付工程尾款扺銷。按違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約 金額過高者，法院得減至相當之數額，修正前民法第二百五十條第二項前段、第二 百五十二條分別定有明文。被上訴人與光慶公司約定系爭工程應於八十八年三月三 十一日完工，如經驗收有與約定不符之工程，光慶公司應於指定期限完修繕，否則 視為逾期完工，如逾期完工，即罰總工程款百分之二十，光慶公司未於被上訴人指 定之期限即同年四月二十六日完成修繕，直至同年五月五日始為完成修繕，已如前 述，被上訴人自得請求光慶公司給付違約金。惟被上訴人要求光慶公司修繕項目大 部分為文件資料之提供，被上訴人並未證明該等文件之欠缺，實質上有礙系爭工程
之使用功能，且被上訴人已經主管機關通過所規定之消防檢修，並未因此遭受主管 機關處罰或不能營業，為其所自認，足見被上訴人因光慶公司遲延完工，所受損害 甚微，上訴人主張被上訴人以總工程款百分之二十即三百五十七萬元為違約金標準 過高，尚非無據。本院斟酌上開各情，認光慶公司遲延完工日數三十五天（自八十 八年四月一日起至同年五月五日止），其違約金以每日罰總工程款千分之一即每日 一萬七千八百五十元，三十五日合計六十二萬四千七百五十元即屬相當。被上訴人 以之扣扺尾款後，光慶公司尚得向被上訴人請求尾款一百十六萬零二百五十元。被 上訴人既對系爭工程尾款爭執，上訴人訴請確認光慶公司對被上訴人工程款債權存 在，有即受確認判決之法律上利益，在上開一百十六萬零二百五十元範圍內，即無 不合，原判決駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴意旨，聲明廢棄此部分原判 決，為有理由，應由本院予以廢棄改判，至上訴人超過應予准許範圍之請求，於法 無據，原判決就該部分為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予 維持，上訴意旨，就該部分原判決聲明廢棄，為無理由。據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條、 第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日 臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 蔡 芳 齡 法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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