臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一七三號
上 訴 人 經國國際有限公司
法定代理人 劉愛華
訴訟代理人 謝宗穎律師
複 代理人 洪宗巖律師
被 上訴人 久易電機工業股份有限公司 設台中縣龍井鄉○○路一八八巷五號
法定代理人 周趙珠霞
訴訟代理人 高忠勇律師
右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二日臺灣台北地
方法院八十八年度訴字第一三五四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣肆拾萬陸仟叁佰伍拾元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將上訴人簽發以台灣銀行世貿分行為付款人，票號ＡＣ000000 0，發票日民國（下同）八十七年七月三十一日，票面金額新台幣（下同）四十 萬六千三百五十元，並禁止背書轉讓之支票乙紙返還上訴人。 ㈢被上訴人應給付上訴人一百四十三萬三千三百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈣右判決廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈤第一、二審本訴及反訴訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈥右聲明第二項及第三項部分，上訴人願供擔保，請准供現金或等值之有價證券為 擔保宣告假執行。
㈦右聲明第四項部分，如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭被上訴人出售予上訴人之產品存有瑕疵： ⒈系爭公證檢驗報告係由世界著名機構所作，其內容與制作形式，除文字敘述之公 證報告外，並輔以庫存實物之攝影報告，該等報告對系爭貨物瑕疵事實之證明力 實無庸置疑。且上訴人於第一審判決，已再請上開公司另作成檢驗證明書，並送 請當地國公證處及我國駐外代表處予以認證。
⒉依上揭檢驗證明書第二頁所示可知，被上訴人出售予上訴人之貨物，主要是存有 運轉時強烈振動、旋轉座損壞及塑膠變形等類品質不良之製造瑕疵。 ⒊由系爭檢驗貨物之包裝嘜頭與被上訴人售與上訴人之包裝嘜頭比對，即可得知兩 者係屬同一貨物。是該等經委國公證公司檢驗存有瑕疵之貨物，確係被上訴人售
予上訴人轉售至委國者，兩者確為同一貨物。
⒋被上訴人公司製作經驗之長久與否與本件貨物瑕疵原因並不相關。又依上開公證 檢驗報告所述，系爭貨物確係因製造過程之問題所產生，與運送經過或使用情形 並不相涉。況依兩造約定，被上訴人已同意保證系爭貨物之不良率在百分之一以 下，否則願由上訴退回全部貨物並請求損害賠償。而本件遭退貨之數量已高達三 千台，足見其不良率已偏高，遠超出雙方所容許之不良率。 ⒌上訴人訂購之三批貨物中僅第二批之貨物曾至被上訴人工廠處驗貨，其餘貨物則 未驗收。再者，上訴人該次驗收時，係依通常檢查方式，僅就風扇最重要之馬達 零件予以抽驗，並配合該檢驗室內之情形，以出貨包裝內之馬達及檢驗室內之風 扇葉片組裝後抽驗其運轉狀況，當時因組裝之葉片為檢驗室內之正常葉片，故未 發現有運轉振動之情形。
㈡上開公證報告所述系爭貨物之瑕疵為運轉時強烈振動、旋轉座損壞及塑膠變形等 情形，已難使消費者正常使用合理運轉系爭地扇，減少該部分正常運轉之效用， 該電扇已無效用價值，顯然已達買受人得以解除契約之地步。 ㈢上訴人於發現系爭貨物瑕疵後，即於八十七年六月二十五日致函被上訴人，限期 催告其於函達後五日內補正瑕疵，並表示逾期被上訴人未另行交付無瑕疵之物時 ，即逕行解除契約，以該律師函之送達代解除契約之意思表示。上開律師函，被 上訴人並未否認未曾收受，且被上訴人亦未於上開限期內因另行依約交付無瑕疵 之貨品，則本件契約應認於上開補正期間屆滿後，即已經上訴人合法解除。 ㈣依兩造訂貨確認單第五條約定，被上訴人有先為給付之義務，被上訴人主張同時 履行抗辯並無理由。況若被上訴人本件同時履行抗辯之主張為有理由時，上訴人 尚須交還契約部分之貨物，始得請求其返還價金。 ㈤被上訴人既無法提供與其保證品質相同之貨物，且其不良率已超出雙方所同意之 範圍，亦未於上訴人催告履行時依約履行，上訴人自得請求被上訴人負損害賠償 責任。且系爭貨物缺少被上訴人所保證之品質，依民法第三百六十條規定，上訴 人亦得請求不履行之損害賠償。依民法第二百一十六條之規定，上訴人所受損害 包括運費及報關費等費用支出之損害、委國經銷商之賠償請求、已支付價金與支 票票據之損害等積極財產之損害，並保留擴張請求所失利益之部分。 ㈥且上開損害賠償之請求權，係基於兩造約定以及被上訴人保證品質之事實，上訴 人主張不履行損害賠償而致，自不受民法第三百六十五條規定，有關解除契約或 請求減少價金形成權六個月法定期間之限制，且上揭損害賠償請求權並非因上訴 人解除契約主張回復原狀所生，故亦無審酌被上訴人同時履行抗辯主張有無理由 之問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：SGS公司，SGS ANNUAL REPORT 1998 節 錄乙份、委內瑞拉公證公司檢驗證明書暨譯文乙份、被上訴人開立統一發票三份 、委國進口商信函暨譯文乙份、SGS公證公司封存風扇包裝外觀照片二幀、委國 SGS公證公司攝影報告乙份、經濟部商業司網站被上訴人公司基本資料查尋結果 乙份、八十七年一月九日、八十七年三月六日出貨（第一、二、三批）支出費用 明細表及支出單據各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠上訴人所提之鑑定報告係私文書，是否真正已非無疑。其雖經我國駐外單位認證 ，充其量僅能證明有該一私文書，並不能證明文書所載內容與待證事實有關且可 信。即至多僅有形式上之證據力，而無實質上之證據力。蓋其鑑定過程為不公開 、不公正。電扇運轉強烈振動、旋轉座損壞、塑膠變形等原因，可能為長途運送 時震動、日晒、長期、不當使用，甚至人為之破壞所致，如何能肯定為「製造瑕 疵」？
㈡縱該鑑定報告之內容可信，亦僅屬二四０台電扇之輕微瑕疵。依民法第三百五十 四條第一項、第三百五十九條規定，原屬該二四０台電扇能否減少價金或請求另 行交付無瑕疵物之問題，而非解除契約之問題。依民法第三百六十五條規定，買 受人之上述權利於交付後六個月不行使而消滅，縱二四０台確有瑕疵，上訴人亦 已因被上訴人為時效完成之抗辯而不得請求。
㈢上訴人無法證明⒈有瑕疵之物（即送鑑定之物）確係被上訴人所製造、交付。⒉ 該物確有嚴重瑕疵。⒊上述瑕疵於交付時即已存在。 ㈣縱上訴人原有解除權，然因伊未回復原狀，未返還給付物，即未為對待給付，被 上訴人當得拒絕自己之給付，被上訴人早已行使同時履行抗辯權，上訴人當不得 請求回復原狀，賠償損害。
三、證據：援用第一審判決所提證據。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第 一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明 文。換言之，依而同法第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一 者，不在此限，得為訴之變更或追加。本件上訴人於原審雖未主張依民法第三百 六十條之規定，請求被上訴人為違約之賠償，而於本院時始追加主張，本院觀諸 上訴人先後之主張，皆係基於被上訴人未依契約履行之基礎事實而為請求，揆之 上開規定，自無庸得被上訴人之同意，應准許之，先予敘明。二、上訴人主張：其於八十六年底及八十七年初，分別向被上訴人訂購電扇共計五千 四百六十八組，外銷出口至委內瑞拉（下稱委國），每組單價二百一十五元，貨 款共一百一十七萬五千六百二十元，上訴人已支付部分款項，所欠尾款四十萬六 千三百五十元，上訴人簽發以台灣銀行世貿分行為付款人、票號ＡＣ00000 00、發票日八十七年七月三十一日，票面金額四十萬六千三百五十元、禁止背 書轉讓之支票乙紙（下稱系爭支票）予被上訴人以為清償。詎被上訴人所交付之 電扇中，竟有三千多組有葉扇晃動、塑膠外殼破裂等瑕疵，致委國貿易商將上開 電扇退還並要求上訴人賠償，上訴人乃於八十七年六月間，發函解除該三千組電 扇之買賣契約，並向原審法院聲請就系爭支票為假處分，惟被上訴人迄未返還系 爭支票及已支付之三千組電扇部分價金二十七萬零九百元。又上訴人得依買賣契 約第四條約定，請求被上訴人賠償一百一十六萬二千四百五十二元。爰依解除契
約回復原狀、債務不履行及買賣契約之法律關係，請求被上訴人將系爭支票返還 上訴人，並給付上訴人一百四十三萬三千三百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。三、被上訴人則以：伊賣予上訴人之電扇均經上訴人派員驗收合格，始由上訴人自行 交運出口，若有瑕疵於交貨時應即驗出，故本件買賣標的物並無瑕疵；且貨物經 過長途運送及卸載過程均可能造成毀損，送至委國後發現有瑕疵亦不能證明可歸 責於被上訴人，且事隔二年多，已逾六月之請求權時效期間。委國公證書為私文 書，未經被上訴人參與，不具證據力，上訴人主張損害賠償未舉證證明，顯屬無 據。又貨物縱有瑕疵，亦與其通常效用減少程度無關重要而不得視為瑕疵，若解 除本件契約顯失公平，上訴人僅得請求減少價金，縱上訴人有解除權，亦因伊未 回復原狀，未返還給付物，被上訴人當得主張同時履行抗辯權，再上訴人主張債 務不履行請求，為訴之追加，伊不同意；上訴人既主張解除契約，又主張依買賣 契約關係為請求，亦相矛盾，並於原審反訴請求上訴人給付買賣價金尾款等語， 資為抗辯。
四、本件上訴人主張其向被上訴人訂購電扇共計五千四百六十八組，外銷出口至委國 ，貨款共一百一十七萬五千六百二十元，上訴人已支付部分款項，剩餘貨款部分 ，上訴人乃簽發系爭支票予被上訴人以為清償等情，業據提出訂貨確認單、台灣 台北地方法院八十七年度裁全字第二六六四號民事裁定為證（見原審卷第九至十 一、第十八至二十頁），復為被上訴人所不爭，堪信為真實。惟被上訴人辯稱： 貨物交貨時均經上訴人驗收合格，始運送出口，本件買賣標的物並無瑕疵；且貨 物經過長途運送卸載均可能造成毀損，送至委國後發現有瑕疵亦不能證明可歸責 於被上訴人等語。
五、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院十七年度上字第九一七號 判例參照），查本件上訴人主張其向被上訴人訂購電扇共計五千四百六十八組， 其中有三千多組有葉扇晃動、塑膠外殼破裂等瑕疵，致委國貿易商將上開電扇退 還並要求上訴人賠償，雖提出委內瑞拉貿易商所發律師函及其譯本（原審卷第十 二至十五頁）、律師函（原審卷第十六至十七頁）、委國檢驗報告暨譯本（原審 卷第七十二至七十七頁）、SGS公司SGS ANNUAL REPORT 1999節錄（本院卷第四 十四頁）、委內瑞拉公證公司檢驗證明書暨譯文（經認證者）（本院卷第四十五 至五十二頁）、委國進口商信函暨譯文（經認證者）（本院卷第五十六至六十頁 ）、SGS公證公司封存風扇包裝外觀照片二幀（本院卷第六十一頁）、委國SGS 公證公司攝影報告乙份（本院卷第九十至一０一頁），惟按私文書，除他造於其 真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文 。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此 形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實值 的證據力可言。（最高法院四十一年度臺上字第九七一號判例參照）。系爭公證 檢驗報告，雖係由世界著名機構所作，其內容與制作形式、公證報告、實物之攝 影報告等，仍為私文書，縱該等報告另作檢驗證明書，並送請當地國公證處及我
國駐外代表處予以認證，揆諸上開說明，亦僅具訴訟法上之形式的證據力，但本 件被上訴人既否認該等檢驗對象之電風扇，為其所製作交付，且縱為其所交付， 其瑕疵之造成與其製作無關等語置辯，上訴人又不能舉證證明檢驗報告所記載之 電風扇，或上訴人當場提出之電風扇，係被上訴人所交付，是該系爭公證檢驗報 告，雖係世界著名機構所作，其內容、公證報告、實物之攝影報告等，仍不具有 實值之證據力，不足為貨物瑕疵之證明；上訴人復自承該鑑定報告僅說明貨物有 有受損，未說明如何受損（見原審卷第七一頁），是該鑑定報告未鑑定受損（瑕 疵）發生之原因及時間，亦無法證明瑕疵係被上訴人所造成；何況，被上訴人交 貨時業經上訴人派員驗貨，依上訴人所陳五千餘支電扇即有高達三千餘支有瑕疵 ，即使為抽驗亦非無可能驗出，上訴人猶驗收合格自行托運出口至委國，而上訴 人於原審並稱鑑定書係證明「受損」（見原審卷第七一頁），足見被上訴人抗辯 交貨當時貨物均無瑕疵，本件貨物經長程運送始至委國，果經當地貿易商發現有 瑕疵，亦可能為運送過程中所造成等語，非無可取。上訴人既不能證明貨物有瑕 疵，且貨物縱有瑕疵，上訴人亦無法證明係因上訴人債務不履行所致，是其主張 依買賣契約因物之瑕疵而解除及債務不履行之法律關係，請求被上訴人應回復原 狀將上訴人交付用以支付貨款之支票返還及損害賠償，要非可採。至於上訴人另 主張依兩造契約第四條約定，被上訴人應賠償因貨物瑕疵致上訴人所受之損害云 云。然依兩造「訂貨確認單」第四條所載「．．．如經發現不符合要求或有瑕疵 部分超出前所提之百分之一之不良率時，．．．」之約定，上訴人就其主張「發 現不符合要求或有瑕疵部分超出前所提之百分之一之不良率」之有利事實，應負 舉證責任，上訴人既無法證明被上訴人交付之貨物有瑕疵，有如前述，其主張依 約請求被上訴人應賠償一百一十六萬二千四百五十二元（上訴人誤載為一百一十 六萬二千四百五十元），亦無可採。
六、被上訴人於原審提起反訴，主張上訴人尚欠其貨款四十萬六千三百五十元，已於 八十七年七月三十一日到期一節，有訂貨確認單、台灣台北地方法院八十七年度 裁全字第二六六四號民事裁定在卷可稽，亦為上訴人自承屬實，自堪認為真。本 件上訴人雖抗辯兩造買賣契約已因物之瑕疵而解除，上訴人不須再給付買賣價金 云云，惟上訴人並不能證明貨物具有瑕疵，並無契約解除之原因，不生解除契約 之效力，有如前述，則上訴人依約仍負有給付買賣價金之義務，從而，被上訴人 依兩造之買賣契約，請求上訴人給付前揭尾款，自屬有據。七、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執 此主張被上訴人應返還系爭支票及賠償其損害云云，自屬無據。從而，上訴人主 張本於解除契約回復原狀、債務不履行及買賣契約之法律關係，請求被上訴人應 將其簽發之系爭支票乙紙返還上訴人。並應給付上訴人一百四十三萬三千三百五 十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。暨請求駁回被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人本訴及反訴敗訴之 判決，並駁回其本訴假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。就原審判決命上訴人（即原審反訴被告）應給 付四十萬六千三百五十元本息部分，上訴人陳明願供擔保請准免為假執行宣告，
核無不合，爰酌定相當之擔保金，併宣告之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不 生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日 臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源 法 官 滕 允 潔 法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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