臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第148號
上 訴 人 劉金木
即被上訴人
訴訟代理人 劉乙賢
被 上訴人 謝茂全
即 上訴人
訴訟代理人 黃東璧律師兼
上列當事人間請求返還溢領款事件，上訴人對於民國106 年8 月
29日本院岡山簡易庭104 年度岡簡字第290 號第一審判決分別提
起上訴，劉金木並為訴之追加（擴張聲明），本院於107 年10月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回劉金木後開第二項之訴，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，謝茂全應再給付劉金木新臺幣捌仟參佰伍拾參元，及自民國一百零四年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
劉金木其餘上訴及追加之訴、謝茂全之上訴駁回。第一、二審訴訟費用（含追加部分）由謝茂全負擔四分之一，餘由劉金木負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第7款分別定有明文。又依民事訴訟法第436條之1第3項 ，上開規定並於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之。所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭 點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一 或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾 先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，即屬之（最高法院民國100年度台抗字第 716號民事裁定意旨可資參照）。上訴人即被上訴人劉金木 於原審依不當得利及侵權行為起訴請求本院擇一有理由命被 上訴人即上訴人謝茂全給付劉金木新臺幣（下同）99,110元 ，劉金木對敗訴部分不服，提起上訴，並依侵權行為之規定 追加請求精神慰撫金138,510元。謝茂全雖不同意劉金木追 加，惟劉金木於原審即依不當得利及侵權行為法律關係請求 擇一有理由下判決，與其二審追加係依侵權行為擴張訴之聲
明請求，訴訟主要爭點有其共同性，證據資料得互用，可在 同一程序加以解決，避免重複審理及判決歧異，而達統一解 決紛爭之目的，揆諸前揭條文規定及說明，可認為二者基礎 事實同一，且不甚礙謝茂全之防禦，劉金木所為上開訴之追 加，應予准許。
二、劉金木起訴主張：劉金木因高雄市○○區○○路000 ○0 號 3 層樓房頂樓增建及室內壁癌問題，於103 年4 月12日委由 被上訴人即上訴人謝茂全實際經營之大益工程行承攬地板翻 修及壁癌處理工程（下稱系爭工程），約定實支實付，劉金 木業已預先給付20萬元予謝茂全。待工程完工，謝茂全出具 各工項合計256,250 元之工程明細表（下稱系爭工程明細表 ）向劉金木請款，經進行清點後，發現有如下虛報情事：㈠ 鋼筋總重760 公斤，含工資費用共20,368元，系爭明細表記 載3,700 公斤，含工資虛報為90,650元；㈡工程使用之磁磚 單價72元，含工資費用共30,144元，系爭工程明細表記載38 4 元，含工資虛報為108,700 元；㈢牆壁施作打工2 日，工 資共5,000 元，系爭工程明細表記載為3 日，工資虛報為7, 500 元。㈣清工1 日，工資1,600 元，系爭工程明細表記載 2 日，工資虛報為3,200 元。㈤泵浦車6,000 元為工具不應 列入、打平土水工資10,600元（2,000 ＋1,600 ＋7,000＝ 10,600）重複計算、虛報吊車費用6,000 元。加計其餘伊不 爭執之費用及以上開總費用25％計算之管理費、利潤、人事 及風險數額，合計為100,890 元，亦即本件工程費用應僅為 100,890 元，謝茂全溢領工程款99,110元（計算式：200,00 0 －100,890 ＝99,110），則劉金木自得依不當得利及侵權 行為之法律關係，請求本院擇一有理由命謝茂全給付99,110 元並加計法定遲延利息等語。於原審聲明：謝茂全應給付劉 金木99,110元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。
三、謝茂全則以：本件係總價承包式契約，約定總工程款為27至 30萬元，劉金木依實支實付計算，自屬有誤。系爭工程明細 表費用內含管理費，均有施作而支出費用，並無虛報，劉金 木僅以成本計價，自非可採等語置辯。於原審聲明：劉金木 之訴駁回。
四、原審審理結果，為劉金木一部勝訴、一部敗訴之判決，判命 謝茂全應給付劉金木45,555元，及自104 年7 月3 日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，並依職權為准假執行之 宣告，而駁回劉金木其餘之訴。劉金木就其敗訴部分提起上 訴，上訴理由略以：兩造間係依實作實算結算系爭工程應給 付之工程款，對應行政院公共工程委員會採購契約第31條第
2 項條文規定：「依實際施作或供應之項目及數量給付。」 所謂依實際施作或供應之項目及給付，係指以契約中列履約 標的項目及單價，依完工時實際施作或供應之項目、數量結 算，明顯推翻系爭工程為總價承攬之事實。又系爭工程施作 中之便當及飲料均由劉金木太太所購買，足見系爭工程為總 價承攬價金之說法不可採信。謝茂全虛報金額達到所提供之 請款明細上記載之256,250 元金額一半以上，遠超出公共工 程委員會工程採購契約明文之工程之個別項目實作數量較契 約所定數量百分之30以上之多，即屬不當得利，應予返還。 吊車司機費用6,000 元部分，謝茂全已坦承沒有聘請吊車， 且證人即吊車司機謝育仁之證述顯然不了解系爭工程內容， 可見謝育仁根本沒有到場進行吊掛作業，則系爭工程吊車費 用部分，核非有憑，不應准許。鑑定報告就本工程狀況當時 各項情事等條件，推估利潤、管銷、人事、風險約佔直接成 本之百分之35部分，因系爭工程為實作實算（實支實付）承 攬計價，本應以謝茂全提供之工程明細表計價之，又以公共 工程採購契約範本之總價契約方式的利潤、管銷、人事、風 險約佔直接成本之百分之35費用加諸於劉金木，有違背司法 公平、公正之準則，且有過度擴張解釋之嫌，依上所述，上 開工程費用合計應為99,716元（計算式：雜項材料23,600＋ 打石工資5,000 ＋清石工資3,200 ＋浦車6,000 ＋地磚材料 18,144＋地磚師父及女工工資12,000＋土水師父及女工工資 7,000 ＋打平水泥工資3,600 元＋連工帶料鋼筋費用21,172 ） 。謝茂全得向劉金木請求之報酬合計為99,716元，劉金 木已給付20萬元報酬予謝茂全，溢領報酬100,284 元（計算 式：200,000 －99,716＝100,284 ），即屬無法律上之原因 而受有利益，致伊受有上開金額之損害，依照上開說明，劉 金木依民法第179 條後段規定，得請求謝茂全返還100,284 元，及自支付命令本送達翌日（即104 年7 月3 日）起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。另原審關於訴訟 費用負擔部分，亦欠公允，難以昭服。又系爭糾紛起因為謝 茂全虛報鋼筋重量及磁磚每片單價（虛報金額達148,034 元 ）而起，劉金木每次往返法院車資600 元，迄今9 次共計5, 400 元，劉金木為請求謝茂全償還溢領款而接受民事簡易庭 法官建議委請社團法人高雄市建築師公會進行鑑定（見臺灣 橋頭地方法院岡山簡易庭雄院秋民磋104 岡簡290 字第0238 1 號函），該申請鑑定費用為60,000元，而此費用之支出也 造成劉金木遭受家人指責，劉金木受有精神上壓力及財物上 之損害，依法提出精神慰撫金理賠之請求，自103 年6 月起 至107 年2 月止，每月3,000 元之理賠，共計126,000 元，
另因應高雄市建築師公會鑑定小組現場打除破壞採樣鑑定需 求僱請工人開挖地板水泥及磁磚貼平工項等工資4,000 元， 又繳納裁判費3,110 元，以上再依民法第195 條文規定請由 謝茂全給付上開費用合計138,510 元，謝茂全應再給付劉金 木138,510 元等語。於本院聲明：㈠原判決不利上訴人劉金 木部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝茂全應再給付劉金木53,5 55元，及自104 年7 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢謝茂全應給付劉金木138,510 元。㈣第一、 二審訴訟費用由劉金木負擔。對謝茂全上訴部分，於本院聲 明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由謝茂全負擔。謝茂全之上訴 理由及對劉金木上訴及追加則略以：系爭工程為承攬契約， 而兩造於訂定契約過程未約定報酬給付方式，然參酌兩造訂 定契約過程係「劉金木因高雄市○○區○○路000 ○0 號3 層樓房頂樓增建及室內壁癌問題，於103 年4 月12日委由謝 茂全處理」，因而謝茂全始鳩工批材，聯絡廠商及工人，並 與配偶共同進場施工，且本件工程施作期間逾1 個月，施工 期間之各項工程原料、人事、利潤、風險、管理等皆由謝茂 全自行負擔，劉金木業主僅於工作完成時支付承攬報酬金， 可見系爭工程應係屬「總價承包式契約」。縱認系爭工程為 「實作數量計價契約」，則劉金木於謝茂全完成工作請領承 攬報酬金時，即應審慎覈實，不應一面主張「實作數量計價 」，一面承認謝茂全請領之承攬報酬金並支付謝茂全20萬元 ，則依民法第180 條第3 款之規定，劉金木既承認謝茂全請 領之金額、項目並支付予謝茂全，則劉金木應僅得主張謝茂 全承攬工程是否為瑕疵給付而修補或減價，而非可主張謝茂 全溢領承攬報酬金。謝茂全請領系爭工程承攬保酬並無溢領 情事，且有法律上之原因，並非不當得利。且原審既已認定 工程費用及合理利潤，此部分係屬法院自由裁量，劉金木自 行認定而為上訴理由，顯非適法。又劉金木追加部分，請求 權基礎不同，劉金木之追加並不合法，應予駁回等語。於本 院聲明：㈠原判決不利謝茂全部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 劉金木於原審之訴駁回。對於劉金木上訴及追加部分，於本 院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項
㈠劉金木於103 年4 月12日委由謝茂全（偏名謝億峰）實際經 營之益大工程行承攬高雄市○○區○○路000 ○0 號3 層樓 房增建工程之4樓地板翻修工程（下稱系爭工程）。 ㈡謝茂全於103 年6 月初出具大益工程行手寫明細予劉金木， 劉金木支付20萬元予謝茂全。手寫明細工程項目記載8 項， 總金額256,250 元，已拿200,000 元（原審卷第5 頁、第65
頁）。
㈢謝茂全施作系爭工程而支出之⑴環球水泥（9 立方公尺）之 材料費用共16,200元、⑵砂、環球水泥粉、太空袋（1 式） 之材料費用6,800 元、⑶著劑粉（2 包）之材料費用600 元 ，合計23,600元。
㈣打石之單日工資2,500元。
㈤打壁所生土石之清石工單日工資1,600 元。 ㈥泵浦車1台費用合計6,000 元。
㈦報價單（原審卷第6 頁第66頁）記載：品名：鋼筋、數量： 3.7 噸、單價24500 元，總金額90650 元。預拌混凝土送貨 單形式真正不爭執。
㈧功得貸款明細影本1 紙（原審卷第6 頁、第68頁）記載總金 額6810元，收6,800 元。
㈨應收帳明細表影本1 紙（原審卷第7 頁），記載應收帳款總 額96,768元
㈩環球水泥股份有限公司預拌混凝土送貨單影本1 紙（原審卷 第7 頁、第67頁）
103 年6 月18日地磚估價單影本1 紙（原審卷第8 頁、第69 頁）：金額6 塊×70＝420 元
增建工程平面圖1 紙（原審卷第28頁、第77頁）、頂樓地面 鋪設鋼筋照片3 張（原審卷第79至80頁）、勘驗筆錄（原審 卷第168 頁）、鑑定報告書、收據、統一發票、法務部函文 、監察院函文（本院卷第114 至121 頁）形式真正不爭執。六、本件之爭點為：
㈠系爭工程為實支實付或總價承攬？
㈡若為實支實付，系爭工程之工程款若干？
㈢劉金木請求謝茂全應返還99,110元，有無理由？ ㈣劉金木依侵權行為之規定，請求謝茂全給付138,510 元有無 理由？
七、系爭工程為實支實付或總價承攬？
㈠按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成；給付報酬之契約，如依情形，非受報酬， 即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價 目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條第1 項、第491 條分別定有明文，足見承攬契約為債權契 約，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金 及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點，故當事人就上 開各點，雖未以書面約定，亦不礙承攬契約之有效成立。 ㈡劉金木因高雄市○○區○○路000 ○0 號3 層樓房頂樓增建 及室內壁癌問題，於103 年4 月12日與謝茂全訂立承攬契約
，由謝茂全進行地板翻修及壁癌處理之系爭工程，劉金木業 已預先給付20萬元予謝茂全。待工程完工，謝茂全出具各工 項合計256,250 元之系爭工程明細表向劉金木請求尾款56,2 50元等情，有系爭工程明細表在卷、報價單、應收帳款明細 表及估價單為證（原審卷第5 至8 頁），是此部分事實，堪 以認定。而為因應工程契約內容不同的特性，實務上工程契 約之承攬報酬，有總價承包式契約，亦有按實作數量計價之 契約。按總價承包式契約乃為承包商完成契約約定數量的工 作後，業主即須給付固定金額的報酬。又所謂按實作數量計 價之契約，係將整個工程細分為各式工作項目及數量，而將 每一工作項目的單位價格固定，承包商依據契約完成工作物 後，即按照約定的各工作項目的契約單價，及最後實際完成 的數量，相乘以累積計算應得的工程款，亦即工程數量於訂 約時並不固定，確實的數量必須等到完工後才能確定。本件 謝茂全於工程完成後，出具系爭工程明細表予劉金木，記載 前次拿200,000 元，而向劉金木收取尾款56,250元，核與前 揭所述實務上實做實算計價方式相同，是本件承攬報酬應屬 實做實算，亦堪認定。
㈢謝茂全雖辯稱系爭工程報酬乃總價27至30萬元承攬等語。然 依謝茂全所述，兩造約定之金額並非固定，與總價承包式契 約乃為承包商與業主間已約定業主於工程完工後，即須給付 「固定金額」的報酬不符，是謝茂全上開所辯，已不足取。 又該金額與謝茂全工程完成後據以出具請款並承認為系爭工 程總報酬之系爭工程明細表所載總金額256,250 元亦不相符 ，而兩造不爭執系爭工程明細表係系爭工程完成後所出具， 系爭工程明細表詳載系爭工程之每一工作項目之單位價格， 顯然謝茂全有意以系爭工程明細表所載項目核算劉金木應給 付之工程款，否則謝茂全應無須將系爭工程項目逐一臚列並 交付予劉金木，則謝茂全抗辯兩造早已約定系爭工程為總價 承攬等語，即非可採。
㈣此外，謝茂全並未提出積極證據，證明兩造間就系爭承攬契 約確有約定由謝茂全以總價27至30萬元承攬之事實，是系爭 工程報酬應為實做實算而非總價承攬，洵堪認定。八、本件為實支實付，系爭工程之工程款若干？ 系爭承攬契約之報酬採實作實算，業經認定如前，關於謝茂 全施作工項及費用若干，分述如下：
㈠如附表編號4 環球水泥（9 立方公尺）之材料費用共16,200 元、編號7 砂、環球水泥粉、太空袋（1 式）之材料費用6, 800 元、編號8 著劑粉（2 包）之材料費用600 元，合計23 ,600元之事實，為兩造所不爭執，堪信為實在。上開費用既
係謝茂全施作系爭工程所必要之花費，則謝茂全主張劉金木 應給付此部分之工程款，自屬有據。
㈡如附表所示編號1 部分打石工（3 日，單價2,500 元），合 計7,500 元：謝茂全主張因僱工打石3 日，支出費用7,500 元等語，業經證人即僱請負責此部分工程之工人蔡涪資於本 院審理時證稱：伊請工人前往施作打石拆屋工作，每日工資 2,500 元，工作3 日，領到7,500 元工資等語（原審卷第14 1 頁）。核與謝茂全提出之紀錄相符。劉金木雖主張本件僅 打石2 日，第1 日因鄰居抗議故未施作等語，固舉證人即劉 金木鄰居李義明為證。證人李義明固證稱：第一天去的工人 並沒有實際去打牆壁，是隔一、二天之後才有人去打牆壁， 印象中大概打了一、二天等語。然亦證稱：103 年5 月3 日 早上7 點多在睡覺，有沒有打牆壁，伊不知情，後來有沒有 再打牆壁、有沒有人抗議，伊也不知道，有沒有打三天牆壁 ，伊不知道等語（原審卷第154 頁）。依證人李義明上開證 述，伊雖稱第一日沒有打牆壁，然亦稱不知道是否有人抗議 等語。可見證人李義明並非隨時注意工人有無打牆壁乙事， 且其亦不知悉施工日數為何，是尚難因此推翻打石工人施作 3 日乙節，亦難依其所述認定證人蔡涪資所證確有向被告領 取施打牆壁3 日工資7,500 元為不實，又工人經派出工，應 即會向業主領取工資，此外，劉金木亦未另行舉證以實其說 ，是劉金木主張系爭工程僅施打牆壁2 日等語，即不可採。 ㈢如附表所示編號2 清石工（2 日，單價1,600 元），共3,20 0 元：系爭工程修補壁癌部分遍及2 樓、樓梯間及天花板等 情形，業經原審於106 年7 月25日至現場勘驗屬實，有勘驗 筆錄及現場照片在卷可稽（原審卷第168 、184 頁）。上開 修補工程施作之地點分散且多處，總範圍亦非少，則謝茂全 抗辯分2 日清除完畢即非無稽，是謝茂全因清除土石所費工 資為3,200 元等語，應屬可採。
㈣如附表所示編號3 泵浦車（1 台）6,000 元部分：謝茂全陳 稱該款項係因系爭工程施作地點在4 樓，故僱用泵浦車將水 泥送往4 樓等語，核與其提出之請款明細單（原審卷第195 頁）所載，其名稱為盈庚混凝土泵浦壓送，壓送數量為9 立 方公尺等語相符，可見該費用確實係壓送水泥之費用。劉金 木於原審稱該費用係謝茂全購買工具之花費等語，應屬誤解 ，委無可採。又其本院提出之修正試算表已無爭執此部分， 是此部分謝茂全之支出，應屬可採。
㈤如附表所示編號5 打平水泥（大工1 人，單價2,000 元）2, 000 元、編號6 打平水泥（小工1 人，單價1,600 元）1,60 0 元合計3,600 元，編號10土水師傅及女工（2 日，單價3,
500 元）7,000 元合計22,600元部分：證人即水泥工陳梅雄 於原審審理時證稱：伊跟太太、兒子及女兒4 人至現場施工 ，2 、3 樓部分抹牆壁，4 樓部分做地板，2 、3 樓部分除 了牆壁外，天花板也有，因為該房屋老舊，有壁癌部分要先 打掉再重新用水泥抹平，伊兒子陳順安先去處理2 、3 樓的 壁癌，1 大工日薪2,000 元、1 小工日薪1,600 元費時4 日 等語（原審卷第155 至157 頁）。又證人陳順安於現場勘驗 時陳稱：伊施作2 樓房間靠窗邊補白漆部分，3 樓前半部天 花板漏水產生壁癌，3 樓往4 樓樓梯間修復部分，伊工資一 日2,000 元與姐姐工資1,500 元，飯錢100 元，施工4 日等 語（原審卷第168 頁）。關於證人陳梅雄、陳順安等人確實 前往系爭工地施作一節，核屬相符。又打平水泥（大工、小 工）各1 日，研判施作工項屬性為混凝土澆置工項（工資） 、土水師傅及女工2 日，研判施作工項屬性打底工項（工資 ）、地磚師傅及女工2 日，研判施作工項屬性貼地磚工資（ 工資），有社團法人高雄市建築師公會鑑定報告書內附件九 請款明細資料彙整表存卷可佐。依證人陳安順、陳梅雄等人 之證述及上開請款明細資料彙整表所載施作工項屬性可知， 謝茂全確有委請工人施作並支出工資堪以認定。並審酌承攬 人為計算施作工程之損益及日後向業主請款方便，對於承攬 工程各項目均在施工期間即如實記載始符常情，劉金木原審 主張該部分費用重複計算，並非可取。然劉金木於本院審理 時，已表明不爭執（本院卷第35頁），是謝茂全此部分支出 堪以認定。
㈥如附表所示編號9 吊車費用6,000 元部分：證人即吊車司機 謝育仁於本院現場勘驗時陳稱：伊當時確受謝茂全僱用，將 吊車停在隔壁，並將水泥、沙子及磁磚吊到頂樓，費用為6, 000 元等語明確（原審卷第168 頁）。又證人即不鏽鋼鐵塔 老闆邱進輝於原審審理時固證稱：鐵皮屋施作老闆有僱請一 輛吊車，水塔就請鐵皮屋老闆僱用之吊車幫忙吊，沒有跟伊 算錢，有看到吊車吊謝茂全的水泥、2 至3 包太空包及鋼筋 材料等語。然亦證稱：伊送水塔過去後還有沒有吊車至現場 伊不知道，沒有看到吊車吊磁磚的部分等語（原審卷第152 至153 頁）。依證人邱進輝所述，僅足證明謝茂全之施工部 分材料曾由施作鐵皮屋老闆僱用之吊車吊往4 樓，無法證明 謝茂全其餘施工材料不是由證人謝育仁以吊車吊至4 樓，且 系爭工程既有將磁磚等材料運送至4 樓施作之必要，難認證 人謝育仁所述不實，是劉金木主張謝茂全就系爭工程未支出 6,000 元僱請吊車等語，即不可採。
㈦如附表所示編號11鐵材支出90,650元部分：經鑑定公會以現
況採行破壞採樣鑑定，計算鋼筋數量約為790 公斤，參照營 建物價月刊，並考量同上地磚項目之各條件，認定鋼筋工項 連工帶料單價為26,800元/ 公噸，是依鑑定結果，系爭工程 鋼筋部分施作費用應為21,172元（計算式：0.79×26,800＝ 21,172），而系爭承攬契約既採實作實算，有如前述，自應 以鑑定結果即21,172元，為准許依據，是謝茂全主張逾此部 分，核非有據，不應准許。
㈧如附表編號12地磚（42箱）96,700元部分：本件經鑑定公會 以現況丈量施作範圍及尺寸實際數量四樓舖貼50公分×50公 分地磚為59.6平方公尺，並經訪詢價格，且考量「交易通路 」及「交易條件」與本案狀況，當時物價、供需條件、施工 方式等因素，以及系爭工程施作建物位置、臨路狀況、建物 內部隔間多或建物形狀為凹凸多邊形，認定地磚工項連工帶 料單價為每平方公尺670 元。鋪貼地磚所需地磚數量約為25 1 塊（計算式：59.6×4 ×1.05＝250.32，小數點後無條件 進位），與謝茂全請款明細所載地磚數量42箱機互相近（42 箱×6 塊/ 箱＝252 ）。再依詢訪本工程採用之地磚一塊價 格約為68至75元不等，故此工項地磚材料金額可為18,144元 （計算式：252 ×72＝18,144）。是上開鑑定結果，系爭工 程地磚部分材料費用應為18,144元，有鑑定報告在卷可佐（ 鑑定報告書第5 至6 頁）。而鑑定公會鑑定後結果與被告提 出之施作內容比較後，數量與單價互有增減與高低，因鑑定 公會係依其專業就系爭工程現況丈量、計算，其計算標準信 而可徵。而系爭承攬契約採實作實算，業如前述，自應以鑑 定計算之結果為可採，即18,144元範圍之金額部分，應予准 許，逾此部分之金額，核非有據，不應准許。
㈨依上所述，上開工程費用合計為108,216 元（計算式：23,6 00＋7,500 ＋3,200 ＋6,000 ＋22,600＋6,000 ＋21,172＋ 18,144＝108,216 ）。又鑑定公會就本工程狀況當時各項情 事等條件，推估利潤、管銷、人事、風險約佔直接成本之35 ％，劉金木雖主張應以25％為合理，然鑑定機關既經現場勘 驗，自對系爭工程施作狀況業已瞭解，其依當時經濟景氣、 物價、供需條件、施工方式，以及工程複雜度、工期、價量 關係、機會成本等評估因素詳為考量而為決定，當較可採， 劉金木雖稱本件係以實做實算計價，則鑑定報告以公共工程 採購契約範本之總價契約方式之利潤、管銷、人事、風險約 佔直接成本之35% 費用註加劉金木，有違司法公平、公正之 準則，然本件謝茂全承攬劉金木工程本有承攬報酬，上開實 做實算金額均係與謝茂全於承攬工程中之實際支出，並無利 潤，則鑑定報告依利潤、管銷、人事、風險推估金額，並無
違誤，劉金木上開主張顯與工程實務不同，空言主張，自不 足取。是以謝茂全得向劉金木請求之報酬合計為146,092 元 （計算式：108,216 ×135%＝146,091.6 ，元以下四捨五入 ）。
九、劉金木請求謝茂全應返還99,110元，有無理由？ ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。
㈡承前所述，謝茂全得向劉金木請求之報酬合計為146,092 元 ，而劉金木已給付20萬元報酬予謝茂全等情，有如上述，則 謝茂全溢領報酬53,908元（計算式：200,000 －146,092 ＝ 53,908）。即屬無法律上之原因而受有利益，致劉金木受有 上開金額之損害，依照上開說明，劉金木依民法第179 條後 段規定，請求謝茂全返還該53,908元，即屬有據，劉金木稱 應返還之金額為99,110元，逾53,908元部分，即非有據，應 予駁回。又此部分劉金木併依民法第184 條第1 項規定為請 求，核屬選擇的訴之合併，然謝茂全既因承攬契約而受領報 酬146,092 元，要屬有據而非不法，是劉金木依本條項規定 為請求，其與適用民法第179 條規定，結論並無二致，自毋 庸再以審酌，併予敘明。
十、劉金木請求謝茂全給付精神慰撫金138,510元有無理由？ ㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第 1 項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條亦有明定。 ㈡劉金木主張因系爭工程糾紛造成劉金木精神受損，謝茂全應 賠償劉金木126,000 元等語。惟謝茂全就系爭工程款項是否 溢收，僅係侵害劉金木之財產權，並未侵害劉金木之身體、 健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操等法益，而劉金木因 進行本件訴訟往返法院所支出之車資，乃劉金木為主張自身 權利所支出之費用，與本件謝茂全是否溢領報酬並無相當因 果關係，又劉金木支出本件委請社團法人高雄市建築師公會 進行鑑定之鑑定費60,000元、因採樣鑑定需求雇工開挖水泥 及磁磚貼平工資、預納訴訟費用等，如合於裁判費規定，自 屬本件訴訟費用之一部分，於訴訟終結後即依法院裁定分擔 比例負擔，難認造成劉金木財產上損害，且法院係因劉金木 聲請鑑定調查證據，劉金木本應預納鑑定費用，否則訴訟無 從進行，至其因預納上開費用而遭家人指責，受有精神上壓 力難認與謝茂全溢領報酬有相當因果關係。且劉金木亦未舉 證其有何上開民法第195 條所定人格法益等被侵害且情節重
大之情形，則劉金木依此請求精神慰撫金為追加之訴，即難 認有據，不應予准許。
十一、綜上所述，劉金木依民法不當得利之法律關係，請求謝茂 全返還53,908元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由 ，應予准許。至逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁 回。原審就上開應予准許部分，為劉金木不利判決，容有 未洽，此部分劉金木上訴意旨求予廢棄為有理由，自應廢 棄改判如主文第二項所示。至不應准許部分，上訴意旨指 摘為無理由，自應駁回其上訴。謝茂全就上開應給付部分 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由， 應予駁回。又劉金木追加擴張之訴為無理由，亦應予以駁 回。
十二、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決 結果不生影嚮，爰不一一論述。
據上論結，本件劉金木上訴為一部有理由、一部無理由，謝茂全之上訴及劉金木追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第463 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通
法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
書記官 許琇淳
附表：
┌─┬────┬───┬────┬────┬───────┬───────┬─────┐
│編│謝茂全 │單位 │單 價│複 價│備註一：劉金木│備註二：劉金木│本院之判斷│
│號│請款項目│數量 │ │ │原審之主張 │修正試算表（本│ │
│ │及說明 │ │ │ │ │院卷第35頁） │ │
├─┼────┼───┼────┼────┼───────┼───────┼─────┤
│1 │打石工 │3 日 │2,500元 │7,500元 │爭執應僅2日 │5,000 元 │7,500元打 │
│ │ │ │ │ │ │ │除工項（工│
│ │ │ │ │ │ │ │資） │
├─┼────┼───┼────┼────┼───────┼───────┼─────┤
│2 │清石工 │2 日 │1,600元 │3,200 元│爭執應僅1日 │3,200元 │3,200元打 │
│ │ │ │ │ │ │ │除工項（工│
│ │ │ │ │ │ │ │資） │
├─┼────┼───┼────┴────┼───────┼───────┼─────┤
│3 │泵浦車 │1 台 │6,000元 │爭執係工具不應│6,000 元，然備│6,000 元混│
│ │ │ │ │列入工程款 │註認有偽造之嫌│凝土澆置工│
│ │ │ │ │ │ │項（機具）│
├─┼────┼───┼────┬────┼───────┼───────┼─────┤
│4 │環球水泥│9 立 │1,800 元│16,200元│不爭執 │16,200元 │16,200元混│
│ │ │方公 │ │ │ │ │凝土澆置工│
│ │ │尺 │ │ │ │ │項（材料）│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───┼────┼────┼───────┼───────┼─────┤
│5 │打平水泥│1 人 │2,000元 │ │爭執為重複計價│3,600元 │3,600 元混│
│ │（大工）│ │ │ │ │ │凝土澆置工│
├─┼────┼───┼────┤3,600元 │ │ │項（工資）│
│6 │打平水泥│1 人 │1,600元 │ │ │ │ │
│ │（小工）│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───┼────┴────┼───────┼───────┼─────┤
│7 │砂、環球│1 式 │6,800 元 │不爭執 │6,800元 │6,800 元打│
│ │水泥粉、│ │ │ │ │底及貼面磚│
│ │太空袋 │ │ │ │ │工項（材料│
│ │ │ │ │ │ │） │
├─┼────┼───┼────┬────┼───────┼───────┼─────┤
│8 │著劑粉 │2 包 │300元 │600元 │不爭執 │600元 │600 元貼地│
│ │ │ │ │ │ │ │磚工項（材│
│ │ │ │ │ │ │ │料） │
├─┼────┼───┼────┴────┼───────┼───────┼─────┤
│9 │吊車 │1 台 │6,000元 │爭執未使用 │0元 │6,000 元鋼│
│ │ │ │ │ │ │筋及彎紮組│
│ │ │ │ │ │ │立（機具）│
├─┼────┼───┼────┬────┼───────┼───────┼─────┤
│10│土水師傅│2 日 │3,500元 │7,000 元│爭執為重複計價│7,000元 │7,000元打 │
│ │及女工 │ │ │ │ │ │底工項（工│
│ │ │ │ │ │ │ │資） │
├─┼────┼───┼────┴────┼───────┼───────┼─────┤
│11│鐵 │ │90,650元 │爭執價額過高 │21,172元 │21,172元鋼│
│ │ │ │ │ │ │筋及彎雜組│
│ │ │ │ │ │ │具（工料費│
│ │ │ │ │ │ │） │
├─┼────┼───┼─────────┼───────┼───────┼─────┤
│12│地磚 │42箱 │96,700 元 │爭執價額過高 │18,144元 │18,144元貼│
│ │ │ │ │ │ │地磚工項（│
│ │ │ │ │ │ │材料） │
├─┼────┼───┼────┬────┼───────┼───────┼─────┤
│13│地磚師父│2日 │6,000元 │12,000元│爭執價額過高 │12,000元 │12,000元貼│
│ │及女工 │ │ │ │ │ │地磚工項（│
│ │ │ │ │ │ │ │工資） │
├─┴────┴───┴────┴────┼───────┼───────┼─────┤
│合計：謝茂全估價單記載256,250元 │ │99,716元 │108,216元 │
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