臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張翊琳
義務辯護人 蔡玉燕律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度偵字第5591號），本院判決如下：
主 文
張翊琳共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應接受法治教育課程貳場次及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
未扣案之門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張翊琳明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與潘宗瑋、張家豪（均 已另案判決確定）共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，由潘宗瑋於民國104年2月25日17時許，先與蕭 政麒取得連繫後，再撥打張翊琳持用之手機門號0000000000 號，指示張翊琳與張家豪前往高雄市燕巢區燕巢國小旁菜市 場與蕭政麒交易。張翊琳遂於同日17時41分後某時，與張家 豪前往前址，以新臺幣（下同）500元販賣愷他命1小包予蕭 政麒。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（ 本院卷第102頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力；又其餘憑 以認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。二、上開事實，業據被告張翊琳於警詢、偵查及本院審理中坦承
不諱（偵二卷第6～7頁、第11頁、本院卷第74頁、第103頁 ），核與證人潘宗瑋於偵查中證述之情節相符（偵五卷第19 ～20頁），並有104年2月25日同案被告潘宗瑋與證人蕭政麒 之通訊監察譯文及潘宗瑋與被告張翊琳之通訊監察譯文（編 號：甲-A-1）（警卷第13頁）、證人蕭政麒指認被告之高雄 市政府警察局岡山分局指認犯罪嫌疑人記錄表（偵二卷第61 頁）、高等法院高雄分院105年度上訴字第62號刑事判決書 （偵三卷第34～41頁）、高雄地院104年度訴字第864號刑事 判決書（偵四卷第45～58頁）、高等法院高雄分院105年度 上訴字第769號刑事判決書（偵四卷第59～84頁）、本院105 年度訴字第463號刑事判決書（偵五卷第42～52）可佐，足 認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又販賣第三 級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者 ，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝 法辦而受重刑處罰之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣 毒品之理，被告與購毒者並非至親，應無甘於為平價或低於 販入價格而販賣毒品之可能，況據被告供稱：販賣毒品予蕭 政麒賺了500元已交予潘宗瑋，潘宗瑋會提供毒品給我吸食 ，也會請我吃東西等語（本院卷第77頁），顯見被告確因販 賣毒品獲取不法利益，堪認其販賣愷他命確有營利之意圖甚 明。
三、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯 罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 從犯。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易數 量、時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分過程， 為該犯罪構成要件以內之行為。至行為人是否自相關之他人 獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮 ，是舉凡參與毒品買賣之價、量、時、地等重要因素之接洽 、約定或收取款項、交付毒品等行為，即為從事構成要件以 內之行為。依前所述交易方式，係由潘宗瑋與蕭政麒聯絡後 ，再由被告與張家豪出面交付愷他命並收取交易價款，是被 告所參與為犯罪構成要件之行為，自屬分擔實行犯罪行為， 被告與潘宗瑋、張家豪就販賣毒品之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔無疑。綜上，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒 品愷他命犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。並無積極證據足以證明，被告就販賣而持有第三 級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，而已該當毒品危 害防制條例第11條第5項所處罰之犯罪行為，自無持有之低 度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告就 上開犯行，與潘宗瑋、張家豪有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
(二)刑之減輕事由
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，上揭規定旨在 犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源，須於 偵查及審判中均行自白，始有其適用。經查，被告就其上開 販賣第三級毒品犯行，均於偵查及本院審判中自白犯罪，已 如前述，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
⒉次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院迭著有28年上字 第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413 號、59年 臺上字第899 號判例可資參照。再按同為販賣毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中小盤之分，而本件被告上揭所為販賣第三級毒品之犯行， 販賣金額僅為500元、販賣對象僅有1人及販賣次數僅為1次 ，可見被告本案販賣毒品之金額及數量均尚微；從而，尚難 認本案被告有以販賣毒品維生之意圖，足見其惡性尚非重大 不赦；基上所述，已徵被告本案所為販賣第三級毒品愷他命 之數量、次數及獲利均屬有限，其犯罪情節尚非重大，堪認 本案被告所為販賣第三級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無 法等同併論，是揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告 本案所犯，除以該罪所規定最低度刑度有期徒刑7年，並依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑外，猶 仍嫌過重，而有情輕法重之情事，且於客觀上足以引起一般 人之同情，衡情尚有可憫恕之處。準此，本院就被告本案所 為販賣第三級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑，並依法遞減之。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害甚鉅，竟 意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，所為嚴重戕害他人身心
健康，並助長施用毒品之惡習，實應予非難。惟念被告年輕 識淺，社會智識不足，法紀觀念欠缺，且犯後坦承犯行，已 見悔意，態度非劣，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及販 賣之毒品數量與金額，暨其自陳國中畢業之智識程度、目前 從事病媒防治人員之工作、月薪約3萬元、未扶養父母、子 女之生活狀況（本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
(四)末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第115頁） ，其因一時失慮致罹刑典，且於犯後坦承犯行，表示悔悟， 信其經此偵、審及刑之宣告程序後，應知所警惕，復念其行 為雖有欠周，究非惡性重大之徒，且其正值青年，目前有穩 定工作（本院卷第113頁），前途尚有可為，倘令入監執行 ，對其將來對社會之適應，未必有助益，本院綜核上情，認 對其宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定，併予宣告緩刑3年。復斟酌本案之犯罪情節、案 件性質及被告之目前工作情形，另依刑法第74條第2項第5款 規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義 務勞務；又為導正其行為，並建立正確之法治觀念，復依刑 法第74條第2項第8款規定，命其應參加法治教育課程2場次 ，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保 護管束，以觀後效。
五、沒收部分：
(一)按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6月 22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。修正後刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收部分應一律適 用裁判時法，無新舊法比較問題。又毒品危害防制條例配合 刑法修正，自同年7月1日開始施行，第18條第1項修正為「 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第 三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自 持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者， 得不予銷燬」、第19條第1項修正為「犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，因就違禁物 及供毒品危害防制條例上開罪名所用之物已有修正公布特別 規定，此部分自應優先於新刑法沒收專章之適用。次按二人 以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並
無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分 權時，同無「利得」可資剝奪。又所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體 個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對 於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然 若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事 實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。
(二)按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬 ，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒 收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為 人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所 用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃 規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者 之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供 犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文， 雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確 定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就 各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收 之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共 同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任 共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共 同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與 犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得 混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連 帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各 共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又 供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮 ，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如 未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則 對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其 罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收 之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣 告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權 人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產 損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經 審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利 ，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必
須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被 告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之 共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年 度台上字第1109號判決意旨參照）。查未扣案之門號000000 0000號行動電話1支(含SIM卡)，雖係供被告與共犯潘宗瑋、 張家豪使用，然係被告所有，依前開最高法院判決意旨，就 上開物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 所犯罪刑項下諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(三)末被告就毒品交易之價金，轉交予潘宗瑋，業據潘宗瑋供述 在案，是以被告均未取得事實上之處分權，揆諸上開說明， 均不予諭知沒收。至於證人潘宗瑋證稱：會免費提供安非他 命供被告施用，並提供住宿及生活用品供被告使用等語(見 警卷第64頁)，而為被告之犯罪所得，然因該甲基安非他命 、住宿及生活用品均已經分由被告使用完畢、數量不明，且 其沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，爰不另宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第4項等規定，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官陳靜宜到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 林新益
法 官 簡祥紋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
書記官 邱慧柔
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。