臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第138號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 孫友金
義務辯護人 許仲盛律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107
年度偵字第1896號），本院判決如下：
主 文
孫友金犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年貳月。
事 實
一、孫友金明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款規定之第一級及第二級毒品，依法 不得持有、販賣或轉讓，且甲基安非他命亦係中央衛生主管 機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟仍 意圖營利而基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，於附 表一編號1 至3 所示時間、地點，依各該編號所示毒品交易 及方式，販賣各該編號所示金額之海洛因與林青駿共3 次、 於附表三編號1 至5 所示時間、地點，依各該編號所示毒品 交易及方式，販賣各該編號所示金額之第二級毒品甲基安非 他命與陳華君共5 次、於附表三編號6 所示之時間、地點， 依該編號所示之方式與陳華君約定交易甲基安非他命之條件 而著手販賣第二級毒品，惟見面後因陳華君不願購買而未遂 。又基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意 ，於附表二所示時間、地點，無償轉讓海洛因、甲基安非他 命與林恩賜1 次（無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」）。嗣因警對孫友金持用之0000000000、00000000 00行動電話門號實行通訊監察，並於民國106 年12月11日22 時35分許，依法執行搜索，並扣得如附表四所示之物，始悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署令轉臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。此所謂「具 有較可信之特別情況」（即特信性），係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查
筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有 證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高 法院101 年度台上字第4245號判決意旨參照）。另上開所指 之特信性，祇要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原 因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關 係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體 比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所 述為可信之特別因素或情況者，即足以當之（最高法院101 年度台上字第2931號判決意旨參照）。查證人陳華君於本院 審判程序中經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，其並未爭 執於警詢時所為陳述，有何違反真意或遭以強暴、脅迫、誘 導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄記載與 其等證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形，而 上開證人之警詢陳述與其之後於本院審理時證述內容未盡相 符，本院審酌其為警詢陳述時距案發時間較近，記憶較為深 刻，且當時對於案情之陳述受其他外力、人情干擾之程度較 低，筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳 述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條 件觀察，足認證人陳華君於警詢之陳述具有可信之特別情況 ，且為證明被告孫友金犯罪事實存否所必要，依前揭規定， 認有證據能力。
二、再按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調 查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第24 8 第1 項前段雖規定: 「如被告在場者，被告得親自詰問」 ，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳 述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證 據能力，而應禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（ 最高法院96年度台上字第3923號判決明揭此旨）。查被告及 其辯護人雖認陳華君於偵查中經具結之證述無證據能力（見 訴卷第103 頁），然被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之 情況，且陳華君業於本院審判程序以證人身分具結後進行交
互詰問，已賦予被告及辯護人對其對質詰問之機會，則陳華 君於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依 據。
三、其餘本院引用認定被告犯有本案罪行之卷內供述證據資料， 因檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均未爭執該等證據 之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該 等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低 之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事 實之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦未於本院言詞 辯論終結前對證據能力聲明異議，復查其取得過程亦無何明 顯瑕疵，應認均具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其曾無償交付海洛因、甲基安非他命與林恩 賜1 次、販賣海洛因與林青駿共3 次、販賣甲基安非他命與 陳華君共4 次，其中1 次因陳華君拒絕購買而未能完成交易 。嗣經員警持法院核發之搜索票，於106 年12月11日22時35 分許，依法對被告實施搜索，並扣得如附表四所示之物之事 實，惟否認於附表三編號1 、5 所示時間、地點販賣甲基安 非他命與陳華君之犯行，辯稱：附表三編號1 那次陳華君打 給伊確實是要購買甲基安非他命，伊當時身上沒有甲基安非 他命，且於電話中不便透露，才在雙方見面時告知陳華君， 該次並未販賣甲基安非他命與陳華君；關於附表三編號5 那 次，伊並無印象販賣甲基安非他命與陳華君云云。辯護人為 被告辯稱：就附表三編號1 、5 所示部分，陳華君於警詢、 偵訊時都是配合詢問者所提示譯文之內容而隨意回答，且相 當模糊，此從陳華君在偵訊時面對檢察官分次訊問交易經過 時，不論該次通話有無提到「三伯」，陳華君均回答「三伯 就是指成功北路15號加油站後方」等語，以及附表一編號4 該次譯文中，陳華君明明僅向被告購買810 元之甲基安非他 命，卻於警詢、偵查中證述購買1,000 元之甲基安非他命之 情形中可以看出；且陳華君證稱附表一編號5 那次是要相約 在證人之工作地點，也與陳華君往常都與被告相約在加油站 之習慣不同，是陳華君於附表一編號5 該次與被告相約之目 的是否即為購買甲基安非他命，尚待商榷，是此二部分犯行 無從認定云云。經查：
一、附表一販賣海洛因與林青駿部分
此部分犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審判程序中均坦承 不諱（見偵卷第48頁；訴卷第141 頁），且經證人即購毒者 林青駿於警詢、偵訊時證述明確（見警卷第35至41頁；偵卷
第25頁及反面），並有證人林青駿指認犯罪嫌疑人紀錄表、 門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於 106 年9 月12日至同年月23日之通訊監察譯文等件在卷可佐 （見警卷第42至44頁），並有如附表四編號1 所示之HTC 廠 牌黑色手機（內含門號0000000000號SIM 卡）1 支扣案可資 佐證，堪認被告自白與事實相符，可以採信，附表一之事實 足堪認定。至起訴書就附表一編號3 部分，雖記載被告是於 「106 年9 月16日18時53分許」販賣第一級毒品海洛因與林 青駿，然此據檢察官於本院審理時當庭更正該次交易時間為 「106 年9 月23日18時53分」（見訴卷第98頁），本院審酌 被告於警詢時，業經警方提示106 年9 月23日該次之譯文， 且證人林青駿於警詢、偵訊時亦證述明確，而此部分更正尚 與起訴犯罪事實同一性之辨別無礙，故即將該次犯罪地點更 正如附表一編號3 所示。
二、附表二轉讓海洛因、甲基安非他命與林恩賜部分 此部分犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審判程序中均坦承 不諱（見偵卷第48頁；訴卷第141 頁），且經證人林恩賜於 警詢、偵訊時證述明確（見警卷第35至41頁；偵卷第25頁及 反面），並有證人林恩賜指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可 佐（見警卷第54頁），足認被告前開任意性自白核與事實相 符，從而，本案事證明確，被告前開轉讓第一級毒品海洛因 、禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法 論科。
三、附表三販賣甲基安非他命與陳華君部分
㈠附表三編號2 、3 、4 、6 部分
1.附表三編號2 、3 、4 、6 部分之犯罪事實，業據被告於偵 訊及本院審判程序中均坦承不諱（見偵卷第48頁；訴卷第14 1 頁），且經證人陳華君於警詢、偵訊時證述明確（見警卷 第20至25頁；偵卷第40頁至41頁反面），並有證人陳華君指 認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話與門號00 00000000號行動電話於106 年9 月20日至同年10月31日之通 訊監察譯文等件在卷可佐（見警卷第29至33頁），並有如附 表四編號2 所示之黑色手機（內含門號0000000000號）1 支 扣案可資佐證，堪認被告自白與事實相符，可以採信，附表 三編號2 、3 、4 、6 部分之事實足堪認定。
2.至起訴書就附表三編號3 部分，雖記載被告是於「106 年9 月24日20時6 分許」販賣第二級毒品甲基安非他命與陳華君 ，然此據檢察官於本院審理時當庭更正該次交易時間為「10 6 年9 月24日20時53分不久後某時」（見訴卷第98頁），觀 諸106 年9 月24日20時53分3 秒許被告與陳華君之通訊監察
譯文（見警卷第30頁）：「被告：喂等紅燈了。陳華君：喔 」之內容，可知該次被告販賣甲基安非他命與陳華君之時間 應為該通電話結束後之某時，而此部分更正尚與起訴犯罪事 實同一性之辨別無礙，故即將該次犯罪地點更正如附表三編 號3 所示。
3.另起訴書就附表三編號4 部分，記載被告是於「106 年10月 20日19時13分許，以1,000 元之價格」販賣第二級毒品甲基 安非他命與陳華君，其中關於交易時間部分，業據檢察官於 本院審理時當庭更正為「106 年10月20日17時53分至19時13 分間某時」（見訴卷第98頁），觀諸106 年10月24日該次被 告與陳華君之通訊監察譯文內容（見警卷第32頁），106 年 10月20日17時53分46秒「陳華君：我到了喔。被告：好，後 面那喔。陳華君：好」、同日19時13分52秒「陳華君：明阿 這個我不要。被告：那怎樣？陳華君：我明天跟你換。被告 ：目前都是這樣捏真的啦，不然沒有了，這就是最青的。陳 華君：你這都沒效。被告：有啦。陳華君：不要不要，有一 種塑膠味。被告：你是在講什麼，電話中捏。陳華君：我明 天跟你換。被告：明天我打給你」，可知雙方於當日17時53 分至19時13分間之某時業已完成交易，陳華君認被告交付之 甲基安非他命品質不佳，才於後一通電話中向被告抱怨有塑 膠味，而此部分更正尚與起訴犯罪事實同一性之辨別無礙， 故即將該次犯罪時間更正如附表三編號4 所示；另關於價金 部分，據證人陳華君於本院審判中證稱：那次伊身上剛好剩 810 元而已，後來就是買810 元等語（見訴卷第161 頁）， 核與證人陳華君與被告於當日16時31分5 秒時之通話內容相 符（見警卷第32頁），從而，堪認被告與陳華君於如附表三 編號4 所示犯行，係於106 年10月20日17時53分至19時13分 間之某時，以810 元之代價，販賣甲基安非他命1 包與陳華 君。
㈡關於附表三編號1 部分之犯罪事實，經查，被告持用門號00 00000000號行動電話與陳華君所持用之門號0000000000號行 動電話，於106 年9 月15日16時31分52秒起至同日18時8 分 6 秒，有以下之通話內容：「陳華君：你在哪？被告：加油 站啊。陳華君：喔我等一下過去找你。被告：好啊。陳華君 ：可以嗎？阿一樣啦！被告：嗯。陳華君：我到再打給你。 被告：好。」、「陳華君：再2 個紅綠燈就到了。被告：再 2 個紅綠燈就到了捏好。陳華君：嘿嘿。」，有此部分之通 訊監察譯文在卷可參（見警卷第29頁）。據證人陳華君於偵 訊時具結證稱：「我等一下過去找你」就是要去加油站後面 找被告的意思，「一樣」是說要跟以往一樣向被告購買1,00
0 元的甲基安非他命，被告在電話掛斷後約3 分鐘就到伊等 約定的加油站後方，被告是開車過來，伊看到後就騎機車靠 近車子駕駛座旁，給被告1,000 元，被告則交付甲基安非他 命1 包與伊等語明確（見偵卷第21頁反面），由證人陳華君 之證述佐以前開通訊監察譯文，被告與陳華君已就交易甲基 安非他命之數量、會面地點達成協議甚明，且被告亦不否認 當日有與陳華君會面（見訴卷第100 頁），是證人陳華君所 證其有於106 年9 月15日以1,000 元之價格向被告購買甲基 安非他命，堪予採信。至被告雖以前揭情詞為辯，然觀諸前 開譯文，陳華君主動向被告表示要購買1,000 元之毒品，被 告也給予肯定之答覆，且雙方對於約在加油站進行交易業已 達成默契，僅待雙方會面後即可完成本次交易，又據證人陳 華君於本院審判中證稱：伊居住在三民區鼎中街，距離雙方 交易之加油站約半小時路程等語（見訴卷第163 頁），則陳 華君住所距離該加油站非近，於通話中還詢問被告「可以嗎 ？」，顯見陳華君在出發前特地向被告確認，避免無功而返 ，倘被告身上無甲基安非他命可販賣給陳華君，常情應在電 話中明言拒絕或藉詞有事而避免該次之會面，無庸特地前往 加油站，待雙方會面時再向陳華君表示身上無甲基安非他命 可以販賣，徒增雙方路途勞費，被告此部分辯解，實與常情 有違，殊難採信。
㈢就附表三編號5 部分之犯罪事實，業據證人陳華君於警詢、 偵訊時證稱：伊打電話給被告約定時間、地點就是要購買毒 品，譯文中「那個三伯」指的是加油站後面，最後一通電話 結束後約5 分鐘，被告就到該加油站，被告交付以夾鏈袋盛 裝之甲基安非他命1 包給伊，伊給被告1,000 元等語在卷（ 見警卷第24至25頁；偵卷第41頁），並有被告持用門號0000 000000號行動電話與陳華君所持用之門號0000000000號行動 電話之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第32頁）。細繹附表 三編號5 所示通訊監察譯文，被告與證人均以「我等下過去 找你」、「阿那個三伯」、「阿一樣的」、「我在加油站」 等類如暗語之方式進行交談，且證人陳華君於本院審判中即 已證稱：三伯指的就是省道旁邊的加油站後方，伊和被告在 附表三編號1 該次交易前即已約好等語（見訴卷第148 、15 8 頁），佐以該次通話時間短短數秒，核與一般日常生活對 答有異，苟附表三編號5 之通訊監察譯文內容與甲基安非他 命買賣無關，何以未在電話中言明何事，避談相關細節，逕 以相約見面之語結束通話，此明顯與一般無關犯罪或不可語 於外人之通話內容不同，被告顯然已知悉證人陳華君所欲表 達之事為何，雙方已有一定之默契，足佐證人陳華君上述於
警詢、偵查中之證述，係屬真實。
㈣辯護人固以前揭情詞為被告辯解。惟查：
1.據證人陳華君於本院審判中證稱：在警詢時，警察有分別提 示附表三編號1 至6 之譯文讓伊確認後，伊再依照實際交易 情況作答，譯文中有提到「三伯」的，警方都有向伊確認真 意，而製作完警詢筆錄後才去檢察署，伊在檢察官詢問各次 之交易經過時表示「三伯」是指加油站後方，也是因為製作 過警詢筆錄之緣故等語（見訴卷第154 至155 頁），佐以證 人陳華君經警方提示106 年9 月26日、27日譯文時均清楚表 示並未交易甲基安非他命，有該次之警詢筆錄可憑（見警卷 第23頁），足認證人陳華君閱覽過各次譯文後，即回憶起各 次交易經過，並據實證述，而非配合警方之詢問含糊承認， 甚而隨意誣指被告。
2.再者，證人陳華君雖於警詢、偵訊時證述被告於附表三編號 4 該次販賣甲基安非他命與其之價金與本案事實有所出入， 且於附表三編號5 之相關譯文中提及約定地點為陳華君之工 作地等（見警卷第24、32頁；偵卷第41頁），惟證人之證詞 具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，況 常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失 精確，自難期其能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無 遺地呈現。而證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異 時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。佐以施用毒品 之人多具有成癮性，故向他人購買或取得毒品之次數應屬頻 繁且多次，且就買賣毒品雙方而言，均為觸犯刑章之行為， 是其等在聯繫、協商過程中僅就價錢、地點合意後即會面完 成交易，交易所需時間短則數秒，長則數分鐘，常情不會歷 經漫長之磋商、議價過程，避免遭人查緝之風險增加，準此 ，證人陳華君就附表三編號4 該次交易，僅概略記得曾向被 告購買過甲基安非他命，對於詳細金額為810 元予以混淆或 錯誤，本就與常情無違。又被告對於該次交易亦坦承在卷， 如前所述，足徵證人陳華君於警詢、偵訊中對附表三編號4 該次犯罪事實之證述，洵屬真實無訛，而其於警詢、偵訊時 就交易金額之證述，固與本案認定之事實有所差異，然本院 綜合全案事證斟酌取捨，而認定被告確有如附表三編號4 犯 罪事實所載之犯行，已如上述，是證人陳華君就交易金額部 分，警詢、偵查及本院審判中之證述固有前後不一之情事， 然尚難以此逕認證人陳華君之警詢、偵訊、審判筆錄應予全 數摒棄不採，又觀諸附表三編號5 之通訊監察譯文內容（見
警卷第32頁），陳華君於第一通即106 年10月30日16時29分 15秒之通話中即談到「我等下過去找你」、「阿那個三伯」 ，被告於第二通即當日17時32分13秒之通話中即談到「我在 加油站阿」，佐以被告與陳華君先前之交易慣例，顯然陳華 君欲向被告購買甲基安非他命，至於陳華君雖於第二通通話 中提及「不是說你過來我這邊」，被告再覆以「沒有啦，我 現在加油這邊等你」等語，然亦不能排除陳華君與被告有其 他之聯繫方式，而未經警方進行通訊監察，從而，辯護人此 部分之辯解尚非有理，難以執為有利被告之認定。四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告已於 偵訊時自承：因為當時伊遭通緝，需要生活費，所以才販賣 海洛因與林青駿、販賣甲基安非他命與陳華君等語（見偵卷 第48頁），足認被告販賣海洛因、甲基安非他命確有從中賺 取利潤以營利之意圖甚明。
五、從而，本件事證明確，被告所為前開犯行，堪以認定。參、論罪科刑
一、查海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、 轉讓及販賣。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事 法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉 讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104 年12月4 日修正施行後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金
」，從而，行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條 例第8 條第6 項及第9 條所定應予加重其刑之情形者，則藥 事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條 例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理， 應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法 院97年度台非字第397 號、99年度台上字第1367號、第2786 號判決意旨參照）。查本件並無證據足證被告所轉讓之第二 級毒品甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，且林恩賜為成年人，有其個人基本年籍資料可參（見 警卷第46頁），揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行 為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。二、核被告就附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二所為，係犯毒 品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表三編號1 至5 所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 被告就附表三編號6 所為，因已著手於販賣第二級毒品犯行 之實行，嗣因故未交付毒品甲基安非他命而未遂，故係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。又被告就附表二部分，係以一行為犯轉讓第一級 毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應從一重依轉讓第一 級毒品罪處斷。被告所犯上開販賣第一級毒品、轉讓第一級 毒品罪、販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂各罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書認被告就附表 三編號6 所示部分係犯販賣第二級毒品既遂罪云云，固有未 洽，惟因起訴之罪名與本院審理結果認定之罪名同為「販賣 第二級毒品罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，無庸依刑 事訴訟法第300 條變更追加起訴之法條（最高法院87年度台 上字第3234號判決意旨參照），附此敘明。三、刑之減輕事由
㈠按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。立法理由乃 為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣 、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事 政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多
次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意 旨參照）。經查，被告就本案附表一所示販賣第一級毒品、 附表二所示轉讓第一級毒品、附表三編號2 、3 、4 所示販 賣第二級毒品、附表三編號6 所示販賣第二級毒品未遂之犯 行，於偵查中及審判中，均坦認明確，業據前述，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈡被告如附表三編號6 所為，已著手於該犯行之實行，因未成 功交付毒品甲基安非他命而未遂，犯罪情節較既遂輕微，爰 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防 制條例第4 條第1 項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販 賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒 刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行 為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表一所示 販賣第一級毒品海洛因之行為，惟本案被告販賣第一級毒品 之對象僅林青駿，其與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性 相較，尚難比擬，是其此部分犯行縱處以毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪經依同條例第17條第2 項規 定減刑後最低刑度之有期徒刑15年（刑法第65條第2 項規定 參照），猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可 堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對其販賣第一級毒品犯 行予以酌減其刑。
㈣被告就附表一編號1 至3 、附表三編號6 之犯行，分別各有 2 種刑之減輕事由，爰均依刑法第70條之規定遞減之。四、本院審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且 一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡 家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對 社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健 康，猶圖一己私利而實施本件犯行，所為販賣、轉讓行為助 長毒品氾濫。惟念被告就大部分犯行能坦承不諱，尚見悔意 ，復衡酌其販賣毒品之數量及販賣所得、轉讓毒品與林恩賜 之份量僅供施用1 次，兼及被告所陳國小畢業之智識程度、
入監執行前從事臨時工，每月收入不定等一切情狀（見訴卷 第173 頁），分別量處如附表一、二、三所示之刑。又被告 所犯前述各罪間，均無刑法第50條第1 項但書所規定不得併 合處罰之情形，自應由本院予以定其應執行刑。而刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非 以累進加重之方式定應執行刑，茲審酌其為本案犯行之期間 、販賣、轉讓毒品之對象及所獲不法利益之總額等情，定其 應執行刑如主文所示。
肆、沒收
一、扣案如附表四編號1 之HTC 廠牌黑色手機（內含門號000000 0000號SIM 卡1 張）1 支、編號2 之黑色MI手機（內含門號 0000000000號SIM 卡1 張）1 支，分別為被告犯如附表一編 號1 至3 、附表三編號1 至6 所示犯行所用之物，均依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。二、本案被告於附表一編號1 至3 、附表三編號1 至5 所犯各次 販賣毒品所得，均未扣案，然既經被告收取，業經本院認定 如前，亦無證據足認其已將該犯罪所得轉給第三人，自應認 仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第 2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪 所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
三、被告於106 年12月11日遭警方搜索時，為警扣得如附表四編 號1 至10之物，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表及照片在卷可佐（見警卷第58至61、67至 69頁），據被告表示均為其所有（見訴卷第101 頁），其中 附表四編號1 、2 所示之物應予沒收，業經認定如前外，本 院審酌被告所為本案附表一編號3 所示犯行為106 年9 月23 日，而附表四編號3 、4 之海洛因、黑色粉末係於106 年12 月11日為警於被告處扣得，相隔近2 個多月，且數量非鉅， 衡以被告確有施用海洛因之習慣，並因此遭科刑確定乙節， 亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，故不能排除前開 扣案之海洛因、黑色粉末係供被告自己施用，而難逕認為被 告本案販賣海洛因所剩餘之毒品，自無庸宣告沒收銷燬。此 外，亦查無其他證據證明附表四編號5 至10之其他扣押物品 與本案有關，故就該等扣押物品亦不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第8 條第1 項、藥事法第83條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3
項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林揚奇
法 官 呂維翰
法 官 郭育秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
書記官 陳昭伶
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一
┌─┬────┬────┬───┬────┬─────────────┬──────┬─────────────┐
│編│販賣時間│販賣地點│買受人│毒品種類│行為方式、交易數量及價格 │販毒所得 │所犯之罪及所處之刑 │
│號│ │ │ │ │ ├──────┤ │
│ │ │ │ │ │ │監聽譯文出處│ │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────┼──────┼─────────────┤
│1 │106 年9 │高雄市燕│林青駿│第一級毒│林青駿於106 年9 月12日持用│1,000元 │孫友金犯販賣第一級毒品罪，│
│ │月12日10│巢區嘉興│ │品海洛因│門號0000000000號行動電話撥├──────┤處有期徒刑柒年柒月。扣案如│
│ │時24分許│路高速公│ │ │打孫友金持用之門號00000000│警卷第43頁 │附表四編號1 所示之物沒收；│
│ │ │路旁涵洞│ │ │26號行動電話相約見面進行毒│ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │品交易，嗣孫友金遂於左列時│ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │間，在左列地點，將重量不詳│ │收時，追徵之。 │
│ │ │ │ │ │之海洛因1 包交與林青駿，並│ │ │
│ │ │ │ │ │收受林燕杰所支付之價金1,00│ │ │
│ │ │ │ │ │0 元，以此方式販賣海洛因與│ │ │
│ │ │ │ │ │林青駿1 次。 │ │ │
├─┼────┼────┤ │ ├─────────────┼──────┼─────────────┤
│2 │106 年9 │高雄市橋│ │ │林青駿於106 年9 月13日持用│1,000元 │孫友金犯販賣第一級毒品罪，│
│ │月13日23│頭區林西│ │ │門號0000000000號行動電話與├──────┤處有期徒刑柒年柒月。扣案如│
│ │時19分許│路鐵道旁│ │ │孫友金持用之門號0000000000│警卷第43頁 │附表四編號1 所示之物沒收；│
│ │ │ │ │ │號行動電話進行聯繫，相約見│ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │面進行毒品交易，嗣孫友金遂│ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │於左列時間，在左列地點，將│ │收時，追徵之。 │
│ │ │ │ │ │重量不詳之海洛因1 包交與林│ │ │
│ │ │ │ │ │青駿，並收受林燕杰所支付之│ │ │
│ │ │ │ │ │價金1,000 元，以此方式販賣│ │ │
│ │ │ │ │ │海洛因與林青駿1 次。 │ │ │