臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度審訴字第540號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇聖珉
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字
第2565號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告
知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁
定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
蘇聖珉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
事 實
一、蘇聖珉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且業經中央衛 生主管機關衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告列為 第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射針劑 外，其餘均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民 國107年1月6日凌晨2時許，攜帶約3公克重之愷他命，至高 雄市○○區○○○路0000號「911音樂會館」第911包廂內， 將愷他命放置在911音樂會館盛裝水果之水果盤上，再以塑 膠卡片將愷他命磨成粉狀，摻入香菸內點燃抽食，並任由在 場之鄭皓庭、劉郁宜、張文聰自行拿取水果盤上之愷他命粉 末，並摻入香菸點燃產生煙霧予以吸食，而無償轉讓愷他命 與鄭皓庭、劉郁宜、張文聰各1末次。嗣於同日2時50分許， 警方前往上址「911音樂會館」執行臨檢，當場在第911包廂 桌面發現愷他命殘存痕跡，並扣得K盤1個、塑膠卡片1張， 且將在場之人帶回採尿，結果蘇聖珉、鄭皓庭、劉郁宜、張 文聰等人之尿液，皆呈現愷他命類陽性反應，始查悉上情。二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告蘇聖珉所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序 進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式 審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命 法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴 訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制 ，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（
見院卷第121、129、133頁），核與證人鄭皓庭、劉郁宜、 張文聰於警詢中所證述之情節相符（鄭皓庭部分見警卷第19 -2 8頁；劉郁宜部分見警卷第30-38頁；張文聰部分見警卷 第40 -47頁），且被告、證人鄭皓庭、劉郁宜、張文聰經警 採尿送驗結果，確均呈愷他命類之陽性反應等情，有高雄市 政府警察局仁武分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼 對照表1份（見警卷第213-214頁）、臺灣檢驗科技股份有限 公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告4份（見警卷第 199、201、204、206頁）附卷可稽；復有高雄市政府警察局 仁武分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表（見警卷第13-17 頁）在卷足憑，另有扣案之K盤1個、塑膠卡片1張可佐。綜 上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其犯行 事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他 命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第 三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定 ，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記， 並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用， 倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之 規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條 第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署（ 改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，下同）迄今僅核准 藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入， 另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有 衛生福利部食品藥物管理署98年6月25日管證字第000000000 0號、103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。再 管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第 1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要 無在外流通之可能。經查，本件被告所轉讓之愷他命係磨成 粉末狀摻入香菸之方式供施用，業如前述，故非屬目前主管 機關核准製造之注射針劑，復無從證明係自國外非法輸入之 禁藥，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。 再愷他命早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管 制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准 擅自製造愷他命之犯罪案例，此為眾所周知之事，而被告於 警詢中亦供稱伊都施用愷他命，所攜帶之愷他命係向真實姓 名年籍不詳之陌生男子購得等語（見警卷第3頁），則被告
既習於施用愷他命，且非循醫師合法調劑、供應之管道取得 ，自足認被告應知悉其轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之 偽藥無訛。
㈡次按毒品危害防制條例第8條、藥事法第83條第1項所稱之轉 讓，應指基於讓與之意思，無償將所有之毒品、禁藥或偽藥 轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與 行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品、禁藥或偽藥，同 意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院100年 度台上字第5431號判決要旨參照）。經查，被告係將愷他命 粉末放置在桌面水果盤上，任由在場之鄭皓庭、劉郁宜、張 文聰自行拿取施用，且被告同在現場並未加以阻止，亦未要 求支付費用，顯有無償將所有之愷他命轉予他人取得所有權 之意思，自屬轉讓行為無訛。
㈢再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理， 擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑， 較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑為重，縱成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第9條有加重其刑至2分之1特別規定，而應依該規定加 重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重 法優於輕法之法理，適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處 斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是 核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。 ㈣另藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持 有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害 防制條例規定不罰，本件被告持有並據以轉讓之愷他命僅約 3公克，業據被告於警詢時供述明確（見警卷第9頁），顯未 達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為 ，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字 第5362號判決意旨參照）。又被告係於同一時、地，以一行 為，將偽藥愷他命無償轉讓與鄭皓庭、劉郁宜、張文聰等3 人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，且所侵害者僅單一 社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一 行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益 ，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間，應僅成立 一罪，公訴意旨誤認應依刑法第55條前段想像競合犯之規定 ，從一重處斷，容有未洽。
㈤被告前於105年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以
105年度沙交簡字第944號判決判處有期徒刑3月，併科罰金 新臺幣3萬元確定，於106年5月23日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見院卷第21-22頁）， 其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈥爰審酌被告明知愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害 國人身心健康及社會秩序，猶漠視法令禁制，任意轉讓愷他 命與他人施用，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該；另參酌 被告犯後於本院審理時終能坦承犯行，尚非毫無悔意，復考 量其轉讓偽藥人數僅3人，所造成危害程度有限，且所轉讓 之數量非鉅，犯罪情節難謂重大，兼衡其自陳教育程度為國 中畢業、經濟狀況勉持（見警卷第1頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
四、沒收部分
扣案之K盤1個、塑膠卡片1張，固係供本件轉讓禁藥犯行所 用之物，然被告於本院審理時供稱：上開扣案物不是伊所有 ，亦不知道是誰的等語（見院卷第121頁），復無任何證據 足認係屬被告所有之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松偵查起訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第一庭 法 官 徐右家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 史萱萱
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。