臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 106年度簡更一字第16號
107年9月4日辯論終結
原 告 宏醫生技股份有限公司
代 表 人 温宏星
訴訟代理人 蔡勝雄律師
複 代理 人 黃韋齊律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 黃士洋律師
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民
國104 年12月31日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政
訴訟，經本院105 年度簡字第25號判決後，被告提起上訴，經臺
北高等行政法院以105 年度簡上字第223 號廢棄本院前判決，發
回更審，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序 審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決 ，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於 該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳 述者，不在此限」、「前項但書之情形，高等行政法院應適 用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判」，行政訴訟法第236 條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。經核被上訴人提起本 件訴訟，係請求撤銷上訴人所為60萬元之罰鍰處分，已逾行 政訴訟法第229 條第2 項第2 款規定之40萬元數額，即應適 用通常程序審理，前審適用簡易程序，雖有違誤，惟被告於 前審對於該程序之誤用，並未提出異議，並已就該訴訟有所 聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵即已補正， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
衛生福利部食品藥物管理署於104 年4 月17日在新台北有線 電視81台（momo3 台）頻道查獲原告刊載「宏醫生技活力滿 滿天然B 群（蔬果升級配方）」產品廣告，內容以廠商手板 刊載及播放藥師介紹等方式宣稱：「B 群缺乏症狀…B1 心 悸、呼吸障礙…下肢水腫、神經炎、心臟擴大、…B2結膜發 炎…口角潰爛…B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清
…B5血糖不穩定…B6會使血紅素減少、造成貧血…B9發育緩 慢…B12 記憶力變差…巨球性貧血、舌炎及神經炎…B 群預 防失智、保護心血管…缺乏B 群可能導致口腔癌病變…精神 疾病、腳氣病…週邊神經炎、血管病變…器官提早老化…缺 少葉酸易有失智症狀…出現憂鬱症的機會增加為一般人的兩 倍之多」等詞句，並於畫面左側輔以產品名稱及價格等產品 資訊，經被告認定上開廣告涉及醫療效能詞語，涉誇大不實 、易生誤解之語句，認有違反食品安全衛生管理法第28條第 2 項規定，乃依同法第45條第1 項，以104 年8 月5 日府衛 食藥字第1040186909號行政裁處書（下稱原處分），處原告 罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服提起訴願，經衛生福 利部104 年12月31日衛部法字第0000000000號將訴願駁回。 原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟，經本院105 年度簡字 第25號判決後，被告提起上訴，經臺北高等行政法院以105 年度簡上字第223 號廢棄本院前判決，發回更審。二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
⒈原處分未辨明本廣告究應以食安法第28條第1 或2 項予以 裁處，竟遽以罰則較重之後者科罰，顯然違法失當： ⑴按食品安全衛生管理法第28條規定，既然就不同之違規態 樣分別於第1 項及第2 項訂有互有不同之違規態樣，即於 同法第28條第1 項訂有「不實、誇張或易生誤解」，並另 於同條第2 項另訂有「涉及醫療效能」，且最低罰鍰前者 為4 萬元以上；後者則為60萬元以上，可見前後兩項之性 質及指涉語詞前後迥異、所產生之法律效果亦截然不同， 兩者最低罰鍰金額差距復高達15倍之鉅！立法者既已就前 後屬性不同之違規態樣分列兩項，並分立罰則高低差距懸 殊之不同條款，顯見前後兩項所規定之語詞屬性有異，該 兩項條款絕無同時指向同一詞句之可能！且依上述法條可 知，同一廣告語詞既無得以同時構成上開兩種態樣之可能 ，亦將同一語詞列為先備位解釋之餘地，觀諸原告於刊播 系爭廣告內容所述及：「B 群缺乏症狀…B1心悸、呼吸障 礙…下肢水腫、神經炎、心臟擴大、…B2結膜發炎…口角 潰爛…B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清…B5 血糖不穩定…B6會使血紅素減少、造成貧血…B9發育緩慢 …B12 記憶力變差…巨球性貧血、舌炎及神經炎…B 群預 防失智、保護心血管…缺乏B 群可能導致口腔癌病變…精 神疾病、腳氣病…週邊神經炎、血管病變…器官提早老化 …缺少葉酸易有失智症狀…出現憂鬱症的機會增加為一般 人的兩倍之多」等詞句（見原審衛生福利部訴願卷目次號
第1 卷第6-8 頁），衡以被告機關先前於同類案件中使用 於廣告中之語詞，亦同樣引述與上開關於「B 群缺乏症狀 及服用B 群食品後之功效」等用語，均認為僅構成食安法 第28條第1 項「誇張或易生誤解之態樣，被告機關於先前 案例為處分時，從未認為上開語詞有何構成同條第2 項「 涉及醫療效能」之情形，此有先前眾多行政法院判決案例 可稽，並有鈞院102 年簡字第172 號、105 年度簡字第 156 號、105 年度簡字第142 號及臺北高等行政判決105 年度訴字第1727號等行政判決可佐，原處分竟驟然將系爭 廣告認定係屬同條第2 項「涉及醫療效能」，而動輒祭以 高達60萬元之裁罰，明顯與先前同類案件之裁處認定互相 歧異，嚴重遠反行政自我拘束及平等原則，原處分顯然違 法失當！
⑵衡以被告機關於前案已將同一語詞認定僅構成食安法第28 條第1 項「誇張或易生誤解」，卻於本案就同一語詞改認 構成同條第2 項「涉及醫療效能」之情，更加突顯被告機 關於認定廣告所使用語詞時，完全流於主觀之恣意! 被告 機關對同樣廣告語詞既於前後案之認定出現嚴重自相矛盾 之情，自難徒憑其片面認定指摘，即遽行認定系爭廣告之 違規態樣為何。況系爭「認定基準」認我國在食品廣告及 標示管理上主要分為三種層次：「涉及醫療效能的詞句」 、「涉及誇張或易生誤解的詞句」及「主使人誤認有醫療 之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句」。惟衛福部於94 年3 月31日衛署食字第0940402395號函「修訂總說明」第 4 點亦載明：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品， 應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、 產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以 達毋枉毋縱之管理目標」，可知衛福部於制定上開認定基 準之際，斷非欲使其後援引該認定基準之機關於作成處分 時，得藉以而為機械而僵化之比對認定，而亦認應就個案 所涉不同情狀予以個案實質判斷。惟原處分不察，未詳予 究明系爭廣告中介紹產品及說明時提及「B 群缺乏症狀及 服用B 群食品後之功效」等詞句，僅係重申各大醫院醫師 及營養師所廣為宣導之日常衛教常識，一般民眾更可輕而 易舉自網路上教學資源平台查詢相同及相類之資訊，且系 爭廣告內所述及之各類衛教資訊，已直接敘明各類「B 群 缺乏症狀及服用B 群食品後之功效」，衡情民眾瀏覽系爭 廣告時，一望即知該等內容僅為一般普及之營養衛生教育 常識資訊，民眾自得清楚判斷，以上開營養衛生知識之普 及，民眾顯無因系爭廣告而逕受誤導之可能，自難認系爭
廣告有何誇張或易生誤導，或涉及任何宣稱醫療效能之情 。又被告斷章取義片面擷取廣告用語，機械而僵化之比對 認定，顯未就個案所涉不同情狀予以個案判斷，即驟然指 稱被告之廣告誇張、易生誤導及涉及醫療效能等語，顯然 未加斟酌審查具體個案情況，錯將「認定基準」等行政規 則之位階視為法律，馴致於食品廣告之字樣如果一旦涉及 「認定基準」中所列文字即一律認定違法，顯非合法，被 告機關僵化操作行政規則，扭曲「認定基準」等同法律位 階，更一概逕依「認定基準」所載內容，垚加審酌個案食 品與其廣告字樣之關聯性，舉凡列載於「認定基準」中之 文字即一律不得刊登於食品廣告，其對商業言論之限制， 顯已逾越必要性原則，難認合法。原處分竟驟然將系爭廣 告認定係屬同條第2 項「涉及醫療效能」，而動輒祭以高 達60萬元之鉅額罰鍰，顯未審酌具體個案之事實詳予認定 ，而訴願決定就此亦未予糾正，全然未就本件具體個案之 事貫為詳細審認，訴願決定及原處分均顯屬違法不當。 ⑶再者，按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人 自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必 要者外，不得以法律限制之，憲法第23條定有明文。國家 如欲限制人民之自由權利，應以法律為之，此乃為法律保 留原則之明文。復按食品、食品添加物、食品用洗潔劑及 經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標 示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。 第一項不實、誇張或易生誤解與第二項醫療效能之認定基 準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則， 由中央主管機關定之。食品安全衛生管理法第28條第1 項 及第4 項分別定有明文。復按若法律授權以命令為補充規 定者，其授權應具體明確，且須可得預見。又法律授權主 管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者， 該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範 行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委 任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規 章」，此有司法院大法官釋字第524 號意旨可資參照。衡 以食安法第28條第1 項所稱「誇張或易生誤解」及同法第 28 條 第2 項所稱「醫療效能」本屬「不確定法律概念」 ，該構成要件之法律用語立法者既未明確表示而具有流動 特徵之法律概念，基於法律明確性原則，其構成要件必須 符合「非難以理解」、「為受規範者所得預見」、「並可 經由司法審查加以確認」（司法院釋字第432 號解釋參照 ）等要件始足當之。故本件被告認定原告刊登系爭廣告違
規而對原告施以裁罰，其所依據之法律規範既係使用「不 確定法律概念」，則於具體個案涵攝過程自應符合該規定 之立法意旨，不得流於恣意。衛福部固曾訂有「食品標示 宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準 」( 下稱「認定基準」），惟上開「認定基準」核其性質 ，充其量僅屬行政機關對內實務操作之「行政規則」，並 並經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」。 行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排斥而 不用，但仍應審查其適法性，亦有大法官會議釋字第137 號解釋可資參照。
⑷又食品安全衛生管理法第28條第4 項既已授權主管機關依 一定程序訂定法規命令以補充同法第28條第1 及2 項規定 之不足者，揆諸前揭司法院大法官釋字第524 號意旨，主 管機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而改以發布 規範行政體系內部事項之行政規則為之替代，然上開認定 基準顯非法規命令，充其量卻僅居於「行政規則」之位階 ，原處分竟僅逕依僅屬「行政規則」位階之認定基準，即 遽以作為認定是否就系爭食品廣告進行裁罰之唯一依據， 本已與法律保留及授權明確性原則明顯相悖！更遑論原處 分逕行反客為主而機械式僵化認定一有違反上開認定基準 所載文字者則一概皆係遠法，已悖離法律位階之效力！退 萬步言，縱認毋須排斥上開認定基準而不用，惟仍應審查 其適法性，衡以「不實、誇張或易生誤解」及「醫療效能 」既本屬「不確定法律概念」，於具體個案涵攝「不確定 法律概念」過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣 意，仍應審酌具體個案情形，於涵攝過程一一審查認定基 準之操作規則，始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤 解」及「醫療效能」，而不應流於執法者主觀價值偏好之 恣意！況被告為原處分時，仍應審酌具體個案情形，再一 一審查認定基準之操作規則，始能判斷是否構成「不實、 誇張或易生誤解」或是否構成「涉及醫療效能」，設若舉 凡列載於認定基準中之文字即一律不得刊登於食品廣告， 其效果猶如當代之文字獄，其對商業言論之限制，顯已逾 越必要性原則，原處分不察，竟驟然將系爭廣告認定係屬 同條第2 項「涉及醫療效能」，而動輒祭以高達60萬元之 裁罰，顯然違法失當！
⒉原處分另顯有裁量怠惰之瑕疵，自應予以撤銷： ⑴按行政罰法第18條規定施行後，裁罰機關就罰鍰酌科之審 酌下列4 項要素：⑴審酌違反行政法上義務行為應受責難 程度⑵所生影響⑶因違反行政法上義務所得之利益⑷得考
量受處罰者之資力。裁處罰鍰之功能，在於回復行政秩序 ，並有預防再犯之功能，及避免「行為人獲取不法利益」 ，故須力求行為人違反行政法之行為及主觀責任程度相符 之裁量罰鍰金額，以達成上開警告、預防及制裁之罰鍰功 能。行政罰法主管機關法務部，亦於94年8 月8 日公布發 布「行政機關因應行政罰法施行應注意之法制事項」，是 上訴人等稅捐稽徵機關，在具體個案裁罰罰鍰時，本有義 務注意上開事項，若疏未注意，即有裁量怠惰或違反比例 原則之裁量恣意之違法，此有最高行政法院101 年判字第 60號判決意旨可資參照。復按裁處罰鍰，應審酌違反行政 法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上 義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第 18條第1 項定有明文。且按行政行為，應依下列原則為之 ：
一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能 達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均 衡。行政程序法第7 條定有明文。復按，憲法第23條及行 政程序法第7 條規定均存有比例原則之內涵，可知行政行 為之作成，必須符合適宜性、必要性與狹義比例性原則， 始為合法之行政行為。再按，行政處分需適合於行政目的 要求，並不得逾越必要範圍外，尚需與所欲達成之行政目 的間保持一定之比例，始足當之，否則即屬濫用權力之達 法（最高行政法院83年判字第2219號、90年判字第1807號 判決參照）。況手段應按目的加以衡判，質言之，任何干 涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具 有合法性」（吳庚大法官，所著行政法之理論與實用增訂 九版第59、60頁參照）。
⑵再者，近期於106 年6 月15日辯論終結之臺北高等行政法 院105 年度訴字第1727號與本件同為宣傳「B 群食品廣告 ，判決訴願決定及原處分均撤銷。其理由略以：「關於原 處分有無裁量瑕疵之爭點：1.按『行政機關依裁量權所為 之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為 限，行政法院得予撤銷。』『逾越權限或濫用權力之行政 處分，以違法論。』分別為行政訴訟法第201 條、第4 條 第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所 作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機 關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情 形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按『裁處罰鍰 ，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響
及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之 資力。』行政罰法第18條第1 項亦有明文，是以，被告於 裁處罰緩時，自得考量原告違法行為之動機、目的、預期 之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持 續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法 類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類 型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判 斷因素，而為決定。2.查原處分係以原告違反食安法第28 條第1 項規定，依同法第45條第1 項規定，得處4 萬元以 上4 百萬元以下罰鍰。被告裁處之罰鍰每件12萬元，雖未 逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情 節，考量立法授權之目的，原告違反食安法上義務行為應 受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁 處合計288 萬元重責之情事，觀之原處分卷尚有未明。本 院於審理中質之被告何以每個行為裁罰12萬元？答稱：『 原告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項，金額是4 -400萬元，因原告不是第1 違規，所以一個行為罰12萬元 。』等語（見本院卷2 第232 頁筆錄），僅以原告違規的 次數裁量，而未就行政罰法第18條第1 項規定之裁量因素 為適切之裁量，即有裁量怠惰之違誤」。況臺北高等行政 法院就相類案件已於106 年5 月12日作成105 年度訴字第 1747號判決，判決訴願決定及原處分均撤銷。其理由略以 ：「原告因刊播系爭廣告而違反健康食品管理法第14條第 1 項規定，所獲得之利益，尚未逾5 萬元，惟被告並未審 酌原告此次違反行政法上義務行為所得利益非多，僅因原 告係屬再次違規，即逕予裁處相當於原告獲利金額10倍以 上之法定最高額罰鍰50萬元，其裁量權之行使，與行政罰 法第18條第1 項規定不符，難謂妥適，而有裁量怠惰之瑕 疵，自屬無可維持」等語。
⑶復按裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考 量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1 項定有明文。經 查，原告經衛生福利部食品藥物管理署查獲於104 年4 月 17日18時在momo3 台刊播系爭產品廣告，該日系爭產品銷 售所得業績196 組，單組售價990 元，原告總銷售金額為 194,040 元，此有該日詳細銷售明細表可稽，尚未扣除每 月人事、物料等諸多成本，實際獲利則遠低於此金額。以 原告所刊播系爭為「食品」廣告，且公司登記所營事業為 「食品什貨批發業」，依據財政部「104 年度營利事業各 業所得暨同業利潤標準」之同業利潤淨利率為「7%」，依
當年度同業利潤標準計算，刊播期間系爭產品總銷售金額 194,040 元之營收所得，其淨利尚未逾13,583元。再審諸 原告公司104 年度經會計師查核簽證之綜合損益表顯示， 104 年度之實際營業淨利率為「6.95% 」，依當年度原告 公司實際營業淨利率計算，則刊播期間系爭產品總銷售金 額194,040 元之營收所得，其淨利尚未逾13,486元。故無 論係依財政部頒布之同業利潤標準、或依原告公司之實際 營業淨利率計算，被上訴人公司刊播系爭廣告所獲利益皆 尚未逾1 萬3 千餘元，然被告機關卻逕以從嚴認定祭以一 次性之突襲性處罰，並通知給予鉅額懲處，裁罰金額竟高 達60萬元之鉅，已超過原告公司因刊播系爭所有廣告所獲 利益逾「44倍」之鉅，顯然與比例原則相違，益徵被告機 關於作成原處分時，顯然並未充分審酌衡量被上訴人此次 違反行政法上義務行為所得利益非多，即逕祭以鉅額裁罰 ，其裁量權之行使，與行政罰法第18條第1 項規定不符， 難謂妥適，揆諸前揭鈞院近期判決、及最高行政法院之判 決意旨，被告機關作成原處分時，顯然未充分審酌上開因 素，而顯有裁量怠惰之瑕疵，原處分顯然違法不當，依法 應予撤銷。
⑷綜上所述，揆諸前開法條、近期臺北高等法行政法院最新 相關判決、最高行政法院見解，設若本件原告有所違規， 然被告機關作成原處分時，顯然未充分審酌及衡量被上訴 人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違 反行政法上義務所得之利益。職是之故，被告機關所為之 原處分顯與前開法條及比例原則相悖，有權利濫用之違法 ，並未嚴守前揭行政罰法及最高行政法院對原處分機關權 限行使之限制，已實質架空行政罰法第18條之立法意旨， 原處分顯然違法不當。再細繹原審判決，已審酌行政罰法 第18條第1 項所明訂違反行政法上義務行為應受責難程度 、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力。此觀原審判決略以：「末以，原告經衛 福部查獲於104 年4 月17日在電視購物台播放廣告銷售系 爭產品，原告於當日之銷售業績為196 組，單組售價990 元，當日總銷售金額為194,040 元等情，有原告提出之當 日詳細銷售明細在卷可參（參本院卷第82至86頁），是原 告主張扣除人事、物料等成本後，其當日所獲利益未逾10 萬元一情，尚屬可信。惟查，依被告所引裁罰依據即食品 安全衛生管理法第45條第1 項中段，違反『食品不得為醫 療效能之廣告』者係處『60萬元以上500 萬元以下罰鍰』 ，其最低罰鍰金額即為60萬元，與一般行政法規之處罰相
較，顯屬重罰。而審酌原告所銷售之產品（維生素B 群） 及廣告內容（提及效能之內容均為政府出版品所載，且為 一般民眾所熟知），足認原告之系爭廣告顯非前開條文所 欲處罰之對象【實則該條文所欲處罰者，應係針對一般民 眾所未知或不熟知之食品廣告，其宣稱醫療效能始可能有 誤導民眾之疑慮，始有加以處罰、重罰之實益】。從而， 本件被告對原告加以處罰，實有違該法之立法目的，亦明 顯違反比例原則，自有未合」等語，足徵原審判決業已詳 為審認並充分權衡因違反行政法上義務所得之利益，並考 量受處罰者之資力後，依法審認上訴人所為之原處分顯與 前開法條及比例原則相悖，益徵本件上訴顯無理由。（二）聲明：原處分及訴願決定撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
⒈食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之 認定基準（以下稱「系爭基準」），並無違反法律保留或 授權明確性原則之問題，原告所為指摘，顯有誤會，應予 駁回：
⑴原告雖主張系爭認定基準違反法律保留與授權明確性原則 等語，惟按「主管機關基於職權因執行特定法律之規定， 得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使 職時之依據，是法律中有以不確定之法律概念規定者，主 管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自得 就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則， 以為行使職權、認定事實、適用法律之依據。食品衛生管 理法乃管理食品衛生管理安全及品質，維護國民健康之衛 生法規，由於社會及經濟之變遷，立法者對於食品之標示 、宣傳或廣告內容是否涉及醫療效能，無法針對各類食品 之標示、宣傳或廣告一一規範，因此，於食品衛生管理法 第19條第2 項以『醫療效能』冬不確定法律概念加以規範 ，行政院衛生署上開公告關於『食品廣告標示詞句涉及虛 偽、誇張或醫藥效能之認定表』，係該署為認定食品之標 示、宣傳或廣告是否違反食品衛生管理法第19條第2 項所 稱之『醫療效能』所之函釋，以供該署或下級機關所屬公 務員行使職時之依據，並未逾越法律之規定，且未對人民 權利之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則 及授權明確性原則」最高行政法院95年裁字第529 號裁定 著有明文，是系爭認定基準，是系爭認定基準並無違反法 律保留等問題。
⑵又系爭認定基準雖歷經幾次修正，而前開最高行政法院之
見解亦仍為高雄高等行政法院判決104 年度簡上字第22號 判決、臺北高等行政法院104 年度訴更一字第92號判決等 判決一再沿用與肯認，是系爭認定基準無違反法律保留等 問題，彰彰明甚，故原告起訴稱系爭認定基準違反法律明 確性及比例原則云云，顯屬誤會。況前審判決亦已闡明系 爭基準「核其性質係上級機關為協助下級機關統一解釋法 令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋 適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行 使職權、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及 經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣 ，就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食品安全衛 生管理法第28條之規範意旨，自得予以援用」，益徵原告 就系爭基準所為指摘，並無可採。
⒉系爭廣告所用詞句雖係出於衛教資訊，然姑不論系爭廣告 所用詞句並未完整呈現衛教資訊之完整內容而有所匿飾增 刪，其所用諸多改善或治療疾病以及對疾病及疾病症候群 或症狀有效之等語句，即已涉及醫療效能而違反食品安全 衛生管理法第28條第2 項之規定：
⑴雖系爭廣告其所用詞句係出於衛教資訊，然對於衛教資訊 中所強調攝取過量可能產生之副作用，以及專業人士均建 議應直接從日常飲食中攝取等重要資訊，則多有隱匿，故 此等片面擷取、避重就輕之引述方式，能否認為單純援用 衛教資訊，已屬可疑。再者，按「食品不得為醫療效能之 標不、宣傳或廣告。」、「使用下列詞句者，應認定為涉 及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病 或特定生理情形……3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症 狀有效....」，食品安全衛生管理法第28條以及系爭基準 第3 點分別定有明文，是食品廣告內容有宣稱預防、改善 或減輕疾病或特定生理情形，或宣稱對疾病及疾病症候群 或症狀有效者，即已違反食品安全衛生管理法第28條之規 定。
⑵本件系爭廣告所用詞句包含「（廠商手板）『禿頭掉髮缺 B7、注意力不集中缺B1、疲倦易怒憂鬱缺B1、失智中風缺 B1 2、頭痛缺B6、結膜炎缺B2、嘴破缺B2、口臭缺B3、心 肌梗塞缺B12 、心悸缺B5、貧血缺B9、低血壓缺B5、食慾 不振缺B1、腹瀉缺B3、皮膚過敏缺B6、下身水腫缺B1、手 腳發麻缺B1』……B 群不足導致口角炎、口腔黏膜感染、 嘴破、火氣大、口腔潰爛、口臭……缺乏B6及葉酸引發老 人憂鬱……肝臟代謝慢，解毒機能差應多攝取天然B 群… …缺乏B12 ，小腦病變、脊髓病變、貧血機會高……缺乏
B 群易心臟肥大、神經炎、消化系統系統障礙……缺乏B 群影響作息，憂鬱症罹患率高7 倍……缺乏B 群老年失智 …孕婦葉酸B9不足，幼兒自閉機會高……補充天然B 群， 預防感冒，避免眼歪嘴斜抽筋....」等詞句，已包含諸多 改善或治療疾病以及對疾病及疾病症候群或症狀有效之宣 傳，確有讓閱聽者產生使用該產品則可預防疾病、改善生 理機能，進而購買之慾望，是以被告本於整體合併觀察， 認定原告有涉及醫療效能用語，已符合「食品標示宣傳或 廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」所規 定「宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理 情形」以及「宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效」 等情形，是系爭廣告顯已違反食品安全衛生管理法第28條 第2 項規定甚明。
⒊本件原處分已考量原告違法情節之嚴重性，並依行政罰法 第18條裁量，以法定最低額度裁罰，並無裁量怠惰或違反 比例原則之情事：
⑴按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」、「違反 第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者 ，處新臺幣4 萬元以上400 萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰……」 ，食品安全衛生管理法第28條第2 項以及第45條第1 項分 別定有明文，可知食品廣告涉及醫療效能者，乃以60萬元 為其法定最低裁罰額度。可知本件原處分已以法定最低額 度為其裁罰金額，依法要無再予更低裁罰金額之空間，自 難認原處分關於裁罰金額之裁量有何違反怠惰或違反比例 原則之情形可言。
⑵況原告公司歷來違法廣告之記錄斑斑可考，僅以原告公司 名稱至衛福部「違規食品、藥物、化粧品廣告民眾查詢系 統」搜尋，即可得出於短短4 年餘間，竟有高達110 筆之 違規廣告資料，足見原告因屢屢犯禁而食髓知味，益徵以 往原告所受裁罰過輕，以致毫無赫阻之效果，是本件罰鍰 僅堪反映原告之違法行為惡性於萬一，自無裁量怠惰或違 反比例原則可言。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：
（一）本件被告認定原告於電視購物頻道所播放之系爭廣告涉及 「醫療效能之宣傳或廣告」等詞句，有無違誤？（二）系爭食品安全衛生管理法第28條第2 項、第45條第1 項等 規定，有無侵犯原告之商業言論自由？
（三）被告以原處分裁處原告罰鍰600,000元，有無違誤？
五、本院的判斷：
（一）前提事實：
衛生福利部食品藥物管理署於104 年4 月17日在新台北有 線電視81台（momo3 台）頻道查獲原告刊載「宏醫生技活 力滿滿天然B 群（蔬果升級配方）」產品廣告，內容以手 板刊載及播放藥師介紹等方式宣稱：「B 群缺乏症狀…B1 心悸、呼吸障礙…下肢水腫、神經炎、心臟擴大、…B2結 膜發炎…口角潰爛…B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神 智不清…B5血糖不穩定…B6會使血紅素減少、造成貧血… B9發育緩慢…B12 記憶力變差…巨球性貧血、舌炎及神經 炎…B 群預防失智、保護心血管…缺乏B 群可能導致口腔 癌病變…精神疾病、腳氣病…週邊神經炎、血管病變…器 官提早老化…缺少葉酸易有失智症狀…出現憂鬱症的機會 增加為一般人的兩倍之多」等詞句，經被告認定上開廣告 涉及醫療效能詞語，涉誇大不實、易生誤解之語句，認有 違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定，乃依同法第 45條第1 項，原告不服，提起訴願，經訴願機關以106 年 6 月2 日衛部法字第1050290804號訴願決定駁回，並有附 表證據編號對照表所示之證等資料各1 份在卷可憑。（二）本件被告認定原告於電視購物頻道所播放之系爭廣告涉及 「醫療效能之宣傳或廣告」等詞句，並無違誤： ⒈應適用的法令：
食品安全衛生管理法第1 條、第2 條、第3 條第1 款、第 28條第1項 、第2 項及第45條第1 項（詳附錄）。 ⒉又按衛生福利部（改制前為行政院衛生署）為適用食品衛 生管理法第19條（現為食品安全衛生管理法第28條）規定 ，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處 違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示 詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則，發布「 食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之 認定基準」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三 種層次：⒈涉及醫療效能的詞句，⒉涉及誇張或易生誤解 的詞句，⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生 誤解的詞句。其中涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定 基準如下：「…三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認 定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認為涉及醫療效 能：⒈宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生 理情形：…。⒉宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分 ：…。⒊宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：…。 ⒋涉及中藥材之效能者：…。⒌引用或摘錄出版品、典籍
或以他人名義並述及醫藥效能：…。（二）使用下列詞句 者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解： ⒈涉及生理功能者：…⒉未涉及中藥材效能而涉及五官臟 器者：…。⒊涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳 房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。『延遲衰老』 。『防止老化』。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。⒋引 用本部部授食字號或相當意義詞句者：…」，乃衛生福利 部本於其為食品安全衛生主管機關的地位，就修正前食品 衛生管理法第19條第1 項、第2 項關於所謂誇張、易生誤 解、醫療效能之不確定法律概念予以具體化，作為認定事 實依據之行政規則，屬於執行食品安全衛生管理法規技術 性、細節性的規定，內容核與食品安全衛生管理法的規範 意旨無違，並未逾越母法之授權，亦未違反法律保留原則 ，被告於辦理是否違反食品安全衛生管理法之認定，自得 予以援用，是原告主張上開「認定基準」僅屬行政機關對 內食物操作之「行政規則」，非經由法律授權對外發生法 律拘束效力之「法規命令」，而違反法律保留原則，應屬 無效云云，尚非可採。
⒊經查，原告在新台北有線電視81台（即momo3 台）頻道上 刊載「宏醫生技活力滿滿天然B 群P 蔬果升級配方）」產
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