臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第三八五號
上 訴 人 有巢氏房屋仲介股份有限公司
法定代理人 盧正義
上 訴 人 乙○○
丙○○
共同
訴訟代理人 蔡文彬律師
被上訴人 甲○○ 住台北市○○路○段八九巷一五弄一二號
訴訟代理人 胡鳳嬌律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月六日臺灣臺北地方
法院八十六年度訴字第二九六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決命上訴人乙○○、丙○○連帶給付及關於上訴人有巢氏房屋仲介股份有限公司給付金額超過新台幣肆拾伍萬肆仟零叁拾貳元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人有巢氏房屋仲介股份有限公司其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人有巢氏房屋仲介股份有限公司負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢、如受不利之判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人有巢氏房屋仲介股份有限公司（下稱有巢氏公司）有權使用有巢氏服務標 章，僅因訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）與住商實業股份有 限公司（下稱住商公司）間之糾紛，致使用系爭標章發生爭議，為保障各加盟店 之權益，乃授權上訴人丙○○與全體加盟店協商，洽談轉加盟美國二十一世紀不 動產（下稱二十一世紀不動產）事宜，被上訴人於民國八十五年四月二十九日簽 署轉加盟同意書，雙方並於八十六年七月十一日合意終止八十五年十月四日簽署 之有巢氏房屋加盟店契約（下稱系爭加盟契約），且約定互不請求損害賠償。嗣 被上訴人雖未依約定轉加盟二十一世紀不動產，上訴人有巢氏公司仍依與被上訴 人之系爭契約，繼續提供一切服務，故被上訴人以「有巢氏房屋木柵加盟店」名 義一直經營至八十六年九月三十日止，是上訴人有巢氏公司並無違反加盟契約之 情事，自無庸對被上訴人負損害賠償責任。㈡、加盟契約之當事人為上訴人有巢氏公司與被上訴人，被上訴人於系爭加盟契約訂 立後所成立之中厚房屋仲介有限公司（下稱中厚公司）則屬第三人，並非被上訴
人之使用人，其使用「有巢氏」服務標章，係基於被上訴人之再轉授權，被上訴 人以中厚公司之支出，作為向上訴人請求之依據，洵屬無據。況縱上訴人有違約 情事，被上訴人請求之損害賠償仍應以實際所受損害之範圍為限，並有損益相抵 原則之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提住商公司八十六年六月一八日股東常會會 議紀錄、八十五年七月十三日暨十月二九日董監事會議紀錄、證人林倩筆錄、台 灣台北地方法院（下稱台北地院）八十七度易字第一六二四號刑事判決、臺灣士 林地方法院八十七度易字第八三三號刑事判決、本院八十八年度上易字第一四一 九號刑事判決、台北地院八十五年度裁全字第五三二五號民事裁定、本院八十八 年度重上字第四三三號判決書、申請書、經濟部中央標準局核駁通知書、剪報、 二十一世紀不動產加盟契約書、有巢氏加盟店契約書、汎太房屋仲介股份有限公 司（下稱汎太公司）變更登記事項卡、丙○○在職證明等影本為證，並聲請訊問 證人郭子立。
乙、被上訴人方面：
被上訴人，未於言詞辯論期日到場，惟據於準備程序所為之聲明陳述如下：一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人丙○○並非上訴人有巢氏公司之負責人，於未經股東會特別決議授權以前 ，是否有權代表與被上訴人簽立加盟二十一世紀同意書，不無疑問。況縱有權代 表，上訴人有巢氏公司既未能依加盟二十一世紀同意書所載之內容，完成加盟合 作事宜，即屬違約，雙方之權利義務關係應回歸至系爭加盟契約，於系爭加盟契 約未終止前，兩造仍受約束。
㈡、系爭加盟契約條款，屬於定型化契約，所有條文內容皆是總部對加盟店之種種限 制，有關違約處罰條款，亦均僅有加盟店違約當負如何之損害賠償責任，完全無 一條文係關於總部如有違約不履行，當負如何之損害賠償責任，對加盟者顯不公 平。被上訴人於上訴人有巢氏公司違約時，當可主張法定終止權。㈢、依系爭加盟契約，被上訴人應以「有巢氏房屋台北木柵加盟店」與各自成立公司 之名義，從事上訴人有巢氏公司授權經營之仲介業務，被上訴人為履行契約，依 系爭加盟契約第三條成立中厚公司，然實際經營者為被上訴人個人，中厚公司為 被上訴人之「使用人」，唯被上訴人享有加盟契約之權利義務。被上訴人除以個 人名義之支票、本票支付上訴人有巢氏公司之加盟權利金、保證金及權利月費外 ，中厚公司成立後有關公司壁招、電話施工、旗幟、電腦用品、員工薪水、租金 等費用，亦以被上訴人個人之支票支付。故被上訴人請求上訴人賠償之金額中， 雖有以中厚公司之名義支出者，實際支付者為被上訴人，自得以被上訴人之名義 請求上訴人賠償。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提台北地院八十六年度重訴字第九七八號民 事判決、本院八十七年度上字第八三七號民事判決、有巢氏加盟店資料、花期銀 行月結單等影本暨照片十六張為證。
理 由
一、上訴人有巢氏公司之法定代理人於訴訟繫屬中，已變更為盧正義，由其承受訴訟
。又被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、被上訴人主張：上訴人乙○○、丙○○成立有巢氏公司，分任董事長及常務董事 ，對外招攬有巢氏房屋加盟店，明知永慶公司曾於八十五年七月三十日函知上訴 人有巢氏公司停止使用與其已註冊之「有巢氏」服務標章相同之「有巢氏房屋仲 介股份有限公司」名稱，竟隱瞞該事實，於八十五年十月四日以上訴人有巢氏公 司名義與伊訂立系爭加盟契約，授權伊所成立之公司使用有巢氏加盟店標章（下 稱系爭標章），經營房屋仲介業務，期限自八十五年十月四日起至九十年十二月 三十一日止，嗣伊於八十五年十一月六日成立之中厚公司即使用該標章為房屋仲 介業務，惟於八十六年五月二十八日永慶公司以有巢氏標章為其註冊之服務標章 ，禁止伊使用，伊方知受騙，被迫營業至八十六年九月三十日止，因此受有新台 幣（以下同）四百三十九萬五千六百八十八元之損害，伊已以訴狀繕本之送達為 撤銷被詐欺而訂立契約之意思表示，上訴人丙○○、乙○○依民法第一百十四條 、第一百十三條、第一百八十五條第一項前段之規定，應負共同侵權行為之損害 賠償責任，而上訴人有巢氏公司依民法第二十八條之規定，應對上訴人丙○○、 乙○○之行為，負連帶賠償之責。再者，縱認上訴人乙○○與丙○○並未詐欺， 上訴人有巢氏公司不能履行加盟契約，伊亦已於八十六年八月一日終止契約，依 民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條、第二百六十條規定，上訴人有巢 氏公司應負回復原狀及損害賠償之責等情，先位請求判命上訴人應連帶給付伊四 百三十九萬五千六百八十八元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五利息，如有任何上訴人給付，其餘上訴人就已給付部分免其給付之責之 判決；後位請求判命上訴人有巢氏公司應給付伊四百三十九萬五千六百八十八元 及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。（ 原審判決上訴人應連帶給付一百四十八萬七千一百八十二萬元，及上訴人有巢氏 公司自八十六年八月二十二日起，其餘上訴人自八十六年八月二十一日起算之法 定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，即被上訴人請求上訴人賠償加盟金二十萬 元及保證金三十一萬五千元中超過四十五萬元四千零三十二元部分，品牌使用費 、廣告月費、教育訓練月費三十九萬三千七百五十元部分，生財器具三十六萬七 千七百七十三元、制服費一萬八千八百元、工商日誌一萬五千七百五十元、申購 用品費四萬五千三百九十元、裝潢費二十一萬元三千三百七十元、電腦、相機、 軟體十一萬九千五百元，招牌及壁招超過十一萬九千三百五十五元，廣告費超過 二十九萬六千五百八十四元部分，均予駁回，被上訴人未聲明不服，復於本院審 理中，就其先位聲明「前項給付如有任何上訴人給付，其餘上訴人就已給付部分 免其給付之責」部分予以撤回）。
三、上訴人則以：「有巢氏」服務標章固係永慶公司註冊之標章，惟伊使用該服務標 章係經由永慶公司代表人孫慶餘同意免費使用，嗣永慶公司反悔，伊即轉介所有 加盟店加盟二十一世紀不動產，被上訴人同意後又反悔，係被上訴人違約，伊並 無詐欺之行為，且被上訴人亦未證明其損害與本件有何因果關係，且扣除其在此 期間之收入後，並無損害等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張與上訴人有巢氏公司簽訂系爭加盟契約，由其成立之中厚公司使用
系爭標章，經營房屋仲介業務，嗣為永慶公司以「有巢氏」為其註冊之服務標章 ，禁止被上訴人使用之事實，為上訴人所自認，並據提出系爭加盟契約書、中厚 公司執照及營利事業登記證、經濟部中央標準局服務標章註冊證、永慶公司委請 賴重堯律師通知被上訴人禁止使用之函件等為證（原審卷第十至二十五頁），自 堪信為真實。
五、茲就被上訴人之先位聲明是否有理由，說明如下：㈠、被上訴人主張上訴人乙○○與丙○○分別為上訴人有巢氏公司之董事長及常務董 事，明知上訴人有巢氏公司未取得有巢氏服務標章專用權人永慶公司之同意，竟 隱瞞之而與伊訂立系爭加盟契約，授權被上訴人成立之中厚公司使用，顯屬詐欺 ，上訴人對伊所受損害應負賠償責任云云，上訴人則以：有巢氏公司係取得永慶 公司代表人孫慶餘同意免費使用，丙○○、乙○○並未詐欺被上訴人等語抗辯。㈡、按表意人以使人陷於錯誤之故意，積極虛構事實或消極隱瞞事實，致相對人發生 錯誤而為一定之意思表示者，即為詐欺，而消極隱瞞事實構成詐欺者，以表意人 有告知之義務為前提始得當之。經查上訴人乙○○為住商公司之董事長兼總經理 ，永慶公司及其代表人孫慶餘均為住商公司之股東，永慶公司並為住商公司之法 人董事，由孫慶餘代表出席住商公司董事會，住商公司於八十三年間原擬與二十 一世紀不動產合作，嗣於八十四年十月六日臨時股東會決議成立第二品牌，乃向 經濟部申請核准設立上訴人有巢氏公司，於八十四年十二月一日獲准設立登記， 營業項目包括房屋租售之仲介業務，由上訴人乙○○兼任該公司之董事長，住商 公司於八十五年二月七日經委託辦理有巢氏標章專用權註冊登記事宜之聖島國際 專利商標事務所告知，始悉有巢氏服務標章業經永慶公司於八十一年間向經濟部 智慧財產局之前身中央標準局申請註冊，經該局核發00000000號服務標 章註冊證，經營不動產買賣、出租、出售之仲介服務業，專用期限自八十一年七 月十六日起至九十一年七月十五日止，而上訴人有巢氏公司申請以「有巢氏房屋 」為服務標章圖樣，於八十六年七月十五日經前開主管機關駁回等情，為兩造所 不爭執，並據證人即上訴人有巢氏公司企劃廣告處經理林倩於台北地院八十七年 度易字第一六二四號丙○○被訴違反商標法案審理中證述明確，復有住商公司及 有巢氏公司變更登記事項卡、住商公司八十六年三月十五日董、監事臨時會議、 八十四年十月六日八十四年第一次臨時股東會議記錄、八十五年股東常會紀錄、 孫慶餘於台北地院檢處署八十六年度偵字第九六三二號誣告案件八十六年八月十 四日筆錄，在卷可稽（原審卷四九至五五頁，二二三頁反面、一二一至一二二頁 ，本院一卷六二至六六頁、九三、九八頁）。再八十五年七月十三日住商公司因 加盟店抗議，而召開董監事會議，會議中無異議通過住商公司釋出股權，讓上訴 人有巢氏公司完全獨立，有該次董監事會議記錄在卷足稽，該次會議結束閒聊之 際，董事王應傑提議以一百八十萬元股份或以現金一百萬元為代價補償永慶公司 ，孫慶餘當時未置可否等情，則據證人王應傑於前開丙○○被訴違反商標法案審 理中證述在卷，有會議記錄及筆錄影本附卷可參（本院一卷九四至九五頁）。永 慶公司遲至八十五年七月三十日始委由勤業國際專利商標聯合事務所發函禁止上 訴人有巢氏公司停止使用「有巢氏」作為公司名稱，亦有該律師函在卷可佐（原 審卷一九三頁），且孫慶餘於八十五年九月、十月間曾與林倩商談有關該標章之
事宜，已據林倩於前開案件中證稱：「．．．他說有巢氏之商標是永慶公司所有 ，以前住商自己用沒有關係，現在要賣出，要給他一點補償。．．．，是有要我 儘量不要用」等語，嗣孫慶餘於前開誣告案偵查中亦承認曾對上訴人乙○○表示 儘量不要用有巢氏標章等語，有筆錄可按（原審卷二二四頁反面），雖其於該案 中隨即表示所謂「儘量不要用」，即為「不讓他用」之意，聽者是否能明瞭其真 意而不致誤認，則不無可疑。況永慶公司與有巢氏公司係屬同業，處於競爭狀態 ，孫慶餘代表永慶公司參與住商公司之董事會，自有巢氏公司之成立、營運、及 住商公司釋出股權，均未曾為反對之表示，於永慶公司在八十五年七月三十日發 函禁止上訴人有巢氏公司使用該標章後，又為前開模稜兩可之表示，自易使上訴 人有巢氏公司認其有權繼續使用。另上訴人有巢氏公司訴請永慶公司移轉服務商 標專用權之民事訴訟，雖經台北地院判決敗訴及本院判決上訴駁回，有台北地院 八十六年度訴字第一一六號判決書及本院八十七年度上字第八三七號判決在卷足 稽（原審卷一五六至一六四頁，本院卷一五至一七五頁），然該案並未判決確定 ，且就令判決確定，至多僅能證明上訴人有巢氏公司與永慶公司尚無轉讓該標章 之合意，並不足以證明上訴人丙○○、乙○○自始即明知無有巢氏服務標章之使 用權，故意隱瞞以詐欺被上訴人。矧上訴人有巢氏公司與永慶公司因有有巢氏服 務標章使用之爭議，上訴人既認有權使用，係永慶公司反悔違約，於與被上訴人 訂約時未予告知，尚難謂已違反告知之義務，是被上訴人主張上訴人丙○○，乙 ○○詐欺，而撤銷訂立系爭加盟契約之意思表示，請求共負應負共同侵權行為及 無效力法律行為之損害賠償責任，上訴人有巢氏公司並應與之連帶賠償其損失， 即非有據。
六、次就被上訴人後位請求是否有理由說明如下：㈠、被上訴人主張：上訴人有巢氏公司未能取得有巢氏服務標章之使用權，而不能履 行系爭加盟契約，伊得終止契約，而請求上訴人賠償等語，上訴人有巢氏公司則 以：上訴人有巢氏公司與永慶公司發生使用有巢氏服務標章之糾紛後，曾對永慶 公司聲請假處分，且與各加盟店簽立同意書，約定如有巢氏公司與二十一世紀不 動產合作加盟，原有巢氏公司之加盟店亦同意加盟，被上訴人亦簽有同意書，嗣 後反悔，非伊違約云云。
㈡、按繼續性供給之契約，如一方未能依約繼續提供約定之給付，他方自得終止契約 ，而請求不履行之損害賠償，此觀民法第二百五十九條、第二百六十條、二百六 十三條之規定自明。查系爭加盟契約係上訴人有巢氏公司與被上訴人所訂立，訂 立之時中厚公司尚未成立，兩造復均主張契約效力不及於中厚公司，然契約既明 定被上訴人所成立之公司得使用有巢氏服務標章，足證上訴人有巢氏公司於訂約 之初即有被上訴人所成立之公司得使用上訴人有巢氏服務標章之意而與被上訴人 訂約。嗣上訴人有巢氏公司與永慶公司發生有巢氏服務標章使用爭議，上訴人有 巢氏公司於八十五年十二月間乃向台北地院聲請對永慶公司就該標章假處分，禁 止永慶公司妨礙其使用，有台北地院八十五年度裁全字第五三二五號民事裁定附 卷可按。被上訴人於八十六年四月二十九日出具由其簽署並載明此致「有巢氏房 屋仲介股份有限公司代表人丙○○」等語之同意書，內載：「茲同意有巢氏房屋 仲介股份有限公司，與美國二十一世紀不動產國際加盟連鎖總部（ＣＥＮＴＵＲ
ＴＹ２１，ＨＦＳＧＬＯＢＡＬＳＥＲＶＩＣＥＳＢ. Ｖ.）洽談加盟合作事宜 。若有巢氏房屋與美國二十一世紀不動產簽署合作加盟，本公司同意同時加盟。 ．．．」等語，有同意書可按（原審卷六○頁），上開同意書記載內容，並非公 司法第一百八十五條第一項所規定應經股東會特別決議之事項，且上訴人有巢氏 公司自承曾授權丙○○簽署同意書（本院一卷二四二頁），被上訴人主張：上訴 人丙○○未經股東會特別決議，無合法代表該公司之權，該同意書不發生效力云 云，固無可採，應受該同意書之拘束。惟由前述同意書之內容，可知在被上訴人 未轉加盟二十一世紀不動產以前，加盟契約仍繼續有效。上訴人有巢氏公司辯稱 ：被上訴人簽署同意書即係合意終止系爭加盟契約云云，即無可採，所提出上訴 人有巢氏公司與巨達房屋仲介股份有限公司（下稱巨達公司）簽訂之契約固註明 「依照退店辦法辦理，雙方於八十六年七月十一日合意終止本契約。」等語，以 資證明，但系爭加盟契約上並未為相同之記載，自不能為相同之認定，且上述註 明文字亦已表明係巨達公司加盟二十一世紀不動產後始與上訴人有巢氏公司終止 加盟契約，被上訴人既未加盟二十一世紀不動產，自不發生系爭加盟契約合意終 止之問題。上訴人有巢氏公司另以：加盟店之所以願轉加盟二十一世紀不動產， 乃因丙○○與其所領導之團隊實力堅強，且二十一世紀不動產係世界知名之房屋 仲介業，嗣丙○○與其團隊另成立泛太公司與二十一世紀合作，並不違背簽訂同 意書之原意云云，並舉與其所言相符之郭子立為證。但觀同意書之內容，被上訴 人轉加盟二十一世紀不動產，係以上訴人有巢氏公司與二十一世紀不動產簽署加 盟契約為前提要件，其後與二十一世紀不動產訂立加盟契約者為八十六年六月設 立，由上訴人丙○○任董事兼總經理之泛太公司，而非上訴人有巢氏公司，為兩 造所不爭執，並有泛太公司變更登記事項卡在卷可考（本院二卷二○頁），與二 十一世紀不動產訂立合作契約者既非上訴人有巢氏公司整個團隊所組之公司，而 係部分成員所組之泛太公司，被上訴人以對其信任度不夠，而拒絕加盟，尚難謂 已違背同意書之約定。至其他加盟店店東簽署同意書是否係上訴人丙○○之關係 ，則非所問。再上訴人有巢氏公司雖曾於八十五年十二月間為前述假處分，然永 慶公司於八十六年五月二十八日發函被上訴人表示其為該標章之專用權人，禁止 其使用，被上訴人在系爭加盟契約期限屆至前，因上訴人有巢氏公司未能履行同 意書之內容及遭永慶公司禁止使用該標章之情況下，以上訴人有巢氏公司未能取 得該標章之合法使用權以供其繼續使用，而於八十六年八月一日發函予上訴人有 巢氏公司，以上訴人有巢氏公司不履行系爭加盟契約之義務，終止加盟契約，即 屬有據。
㈢、系爭加盟契約既經被上訴人合法終止，被上訴人依民法第二百六十三條準用同法 第二百五十九條、第二百六十條規定，請求上訴人有巢氏公司負回復原狀及賠償 損害尚無不合，其請求之金額除原審駁回，被上訴人未聲明不服者外，爰析述如 下：
１、保證金二十萬元及加盟金三十一萬五千元部分： 查被上訴人依據系爭加盟契約支出保證金二十萬元及加盟金三十一萬五千元，業 據提出上訴人有巢氏公司出具之收據為證（本院二卷二七頁），並為上訴人所自 認。按保證金係被上訴人提供上訴人有巢氏公司擔保履行契約之用，契約既已終
止，即無繼續提供保證金之義務，被上訴人請求返還，尚無不合。而系爭加盟契 約係因可歸責上訴人有巢氏公司之事由而終止，並非被上訴人違約，有關加盟金 部分，自不受系爭加盟契約第十條第二款概不退還約定之限制，被上訴人以所支 付之加盟金，為其所受之損害，請求上訴人有巢氏公司賠償，自非無據。惟系爭 加盟契約之期限係自八十五年十月四日至九十年十二月三十一日止，為期五年二 個月，而被上訴人以系爭標章營業至八十六年九月三十日止，復為兩造所不爭執 ，在此期間被上訴人既依約使用系爭標章，並受有使用經營技術及商譽上之利益 ，原審認應按比例扣抵其所受之利益，共六萬零九百六十八元（315,000÷62×1 2＝60,968)，即無不合，經扣抵後，連同保證金二十萬元，上訴人有巢氏公司應 給付被上訴人之金額為四十五萬四千零三十二元（200,000＋315,000－60,968＝ 454, 032)，上訴人有巢氏公司對此計算方式不爭執，被上訴人在此範圍內之請 求，應予准許。
２、店頭招牌及壁招十七萬五千五百五十元部分： 被上訴人主張伊於中厚公司成立後，以個人之支票支付中厚公司之招牌費用十二 萬元、壁招費用五萬五千五百五十元，應由上訴人有巢氏公司賠償等語，上訴人 有巢氏公司則抗辯：中厚公司與被上訴人係不同之主體，加盟契約對中厚公司不 生效力，被上訴人所提支出招牌費用之發票，其買受人係中厚公司，中厚公司之 支出，並非被上訴人之支出，不得以其個人名義請求等語。原審認被上訴人請求 店招十二萬元及壁招二萬八千部分有理由，並按前述比例，於被上訴人請求十一 萬九千三百五十五元之範圍內予以准許。但查被上訴人雖提出發票及支票證明其 損害，惟其中證明支出招牌費十二萬元之發票，所記載之買受人確為中厚公司， 有發票在卷可按（本院二卷二九頁），被上訴人雖以：中厚公司係伊之使用人， 所有中厚公司名義支出之費用，實際均係被上訴人個人所支付，皆為上訴人有巢 氏公司不履行加盟契約所致之損害云云，但查中厚公司有股東五名，係合法登記 之有限公司，並非獨資商號，有公司變更登記事項卡在卷可參，既為有限公司， 股東會即為最高之意思決定機關，非被上訴人一人所能左右，叨無其他證據證明 有使用關係存在，自不得因被上訴人為股東而認該公司為被上訴人之使用人，且 被上訴人亦自承該公司年終有分紅予股東，是該公司之帳與被上訴人個人之帳即 不得混淆，縱中厚公司之部分開銷係由被上訴人個人帳戶支出，亦為中厚公司與 被上訴人間之債權債務關係，被上訴人為一自然人，中厚公司為一法人，兩者為 不同之人格主體，中厚公司所支出之費用，即不能逕認係被上訴人所支出。兩造 既均主張加盟契約之效力僅及於上訴人有巢氏公司與被上訴人而不及於中厚公司 ，則被上訴人為履行加盟契約所支付予上訴人有巢氏公司之款項，如為中厚公司 實際出資者，該款金額之交付與上訴人有巢氏公司，係因於被上訴人與上訴人有 巢氏公司訂立之系爭加盟契約，對外而言，即屬被上訴人所為之給付，如因加盟 契約終止而受有損害，仍屬被上訴人之損害。中厚公司因轉使用系爭標章如受有 損害，乃該公司與被上訴人間之內部事由，於被上訴人經中厚公司請求賠償後， 始得轉為被上訴人之損害，而得向上訴人有巢氏公司求償。是被上訴人主張於中 厚公司成立後伊以個人支票支付該公司之店頭招牌及壁招費用，縱係屬實，依前 所述亦為被上訴人與中厚公司間之債權債務關係，並非被上訴人個人為履行加盟
契約義務之支出，並無證據足證已轉為被上訴人之損害，其此部分請求，自非有 據。
３、房屋租金三十三萬元、員工薪資一百七十七萬三千六百三十三元、勞健保費八萬 八千一百五十元部分：
被上訴人主張自八十五年十月至八十六年七月止，每月支付三萬三千元共三十三 萬元租金，共計三十三萬元，員工薪資一百七十七萬三千六百三十三元、勞健保 費八萬八千一百五十元，雖據提出房屋租約、薪資表、中央健康保險局及勞工保 險局收據等件為證，然此為中厚公司經營業務本身之支出，並非被上訴人履行加 盟契約所為，何況此期間，中厚公司以有巢氏加盟店名義營業，各項支出為其營 業所必要，何能謂受有此等金額之損害？被上訴人請求上訴人有巢氏公司賠償， 不應准許。
４、廣告費三十三萬九千零十四元部分：
被上訴人主張於加盟契約終止前為擴展營業刊登廣告，計支出廣告費三十三萬九 千零十四元，提出發票、支票、收據為證，原審於二十九萬六千五百八十四元範 圍內予以准許。第查被上訴人縱有支出此費用，依其所述，亦為中厚公司拓展業 務所為之支出，而非被上訴人基於履行加盟契約之給付，其請求上訴人有巢氏公 司賠償，亦不應准許。
七、綜上所陳，被上訴人主張上訴人詐欺，先位請求上訴人連帶賠償四百三十九萬五 千六百八十八元及法定遲延利息，為無理由，其本於契約終止後之回復原狀及損 害賠償請求權，後位請求上訴人有巢氏公司給付，於四十五萬四千零三十二元範 圍內，及自起訴狀繕本送達翌日之八十六年八月二十二日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理 由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於應准許 部分，原審判命上訴人有巢氏公司給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，惟 結論一致，仍應予以維持。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為 無理由。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十 九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日 臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 鄭 傑 夫 法 官 黃 小 瑩右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日 書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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