臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈡字第九十一號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師
馮君傑律師
複代理人 江仁成律師
被上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○街一六五巷三十二號
丙○○
乙○○
右三人共同
訴訟代理人 陳伯英律師
右當事人間請求協同申請建築執照等事件，上訴人對於中華民國八十三年五月三十一
日臺灣士林地方法院八十二年度重訴字第一四一號第一審判決提起上訴，經最高法院
第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人右開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人甲○○應就其所有坐落台北市○○區○○段三小段一一四地號面積０、００九０公頃土地同意與被上訴人丙○○、乙○○共同依照台北市政府七九建字第０七六九號建照執照所載內容協同上訴人重行申請建造執照。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○○應就其所有座落台北市大同區（原建成區○○○段三小段一一四地 號面積０‧００九０公頃土地同意與被上訴人丙○○、乙○○共同依照台北市政府 七九建字第０七六九號建造執照所載內容協同上訴人重行申請建造執照。㈢被上訴人甲○○應將其所有前項土地所有權全部中之應有部分五分之二移轉登記予 上訴人。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠本件合建契約性質係屬承攬，業經被上訴人自認在卷，被上訴人嗣後改稱互易， 顯不足採。
㈡被上訴人於歷審皆自認前揭解約之意思表示，係行使民法第二百五十四條之法定 解除權，被上訴人改口佯稱係約定解除權之行使，顯為臨訟編串之詞，並非事實 。
㈢第七期之新台幣 (下同)二百萬元款項，由於上訴人於訂約當時，曾簽發合庫城 東支庫四三０七之五帳號，票號ＤＫ00000000號，票面金額二百萬元， 發票日為民國 (下同)八十年六月三十日之遠期支票乙紙交由被上訴人收執，並 經雙方同意被上訴人於八十年七月二日將該票據提示兌領（參見本院更審前重上
更一字第七十八號卷第五五頁），作為第七期之二百萬元款。 ㈣本件地下層係屬防空避難室，有被上訴人等當初協同辦理，現已作廢之建造執照 在卷可佐，足證兩造均同意該地下層係屬共同使用部分，並非獨立之區分所有建 物，按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。」，公寓大廈管理條例 第七條定有明文，是該地下層既為防空避難室，不得作為區分所有權標的，被上 訴人乙○○依約定僅取得地下室約定專用權而已，況本件亦未經戶政機關編列門 牌或發給所在地址證明，自不得為區分所有建物登記。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠系爭合建契約係屬互易而非承攬，依法自非不得解除；且任何債權契約均得為約 定解除。
㈡契約法律上之性質，係屬法律問題而非事實問題，事實問題始有自認。上訴人指 被上訴人在原審已自認，而不得任意撤銷該自認云云，於法有誤。 ㈢系爭地上未完成房屋，業經上訴人之債權人陳旺藍聲請台灣士林地方法院執行查 封，迄未據上訴人清償，顯見上訴人已無履約之誠信，且上訴人又已將合建契約 權利義務讓渡與陳旺藍等人抵債，此舉亦足認上訴人已無完成合建房屋之能力。 ㈣上訴人依合建契約第十五條㈠付與被上訴人之八十年六月卅日期面額二百萬元之 支票，乃係作為如期交屋完工之保證，該條並約明上訴人有違約事故時，被上訴 人得提出交換。上訴人妄指為土地之補貼款，進而主張已付清土地全部補貼款四 百六十萬元云云自與事實不符，無可採信。
㈤上訴人未能於七十九年底完工交屋，又未能於保證之八十一年四月卅日完工交屋 ，七十八年來造成被上訴人舊屋已拆無屋可住及喪失租金收入等之損失至鉅，經 估應在貳仟陸佰萬元以上，上開區區保證支票數額，實不足彌補被上訴人之損失 於萬一。
㈥依卷附之建造執照層樓戶數欄已載明「地上五層、地下一層壹棟」，合建契約又 已訂明地下層歸由被上訴人乙○○分得，顯見地下層房屋完成後可單獨編列建號 登記獨立產權，並比照地上建物面積分配土地持分，亦即依建物六層層數面積分 配土地持分，每層分配六分之一土地應有部分，此即可依內政部致本院覆函中所 附該部八十五年二月廿七日台內地字第八五七三七一六號函示一㈠單獨編列建號 以主建物方式登記辦理之情形，自屬法之所許，上訴人援引土地登記規則第七十 六條規定，指無該函示之適用，顯屬誤會。 理 由
一、上訴人主張：伊於七十八年五月二十五日，與被上訴人甲○○就其所有台北市建 成區（現改為大同區○○○段三小段一一四號面積０點００九０公頃土地，簽訂 合建房屋契約書（下稱合建契約）。依該契約第六條約定，甲○○有出具土地使 用權同意書，會同其指定之起造人即被上訴人丙○○、乙○○協同伊申請建造執 照之義務。伊依約施工至五樓結構體後，因需辦理變更設計，被上訴人等竟違約 不協同辦理變更設計，並稱已合法解除上開合建契約，致原有建造執照逾期失效 。惟依兩造合建契約第七條第一款約定，全部工程自開工起三百五十個工作天完
成，若伊未能在期間內完工，依第十條約定，伊僅每逾一日應付被上訴人等賠償 金二千元。雖伊事後書立：「保證於八十一年四月三十日完工」等字樣保證書予 被上訴人等，但此僅補充修正完工期限，由原來之「開工後三百五十個工作天」 易為「八十一年四月三十日完工」而已，其餘原約定條款，仍有效適用。且上開 完工日期乃屬一般履行期限，既非以該期限為契約內容必要之要件，自與民法第 二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的有間，並無民法第五百零二條 第二項之適用，亦無依民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地。是本件合建 契約應屬有效存在，則伊為完成該工程，自需重行申請建造執照，而原建造執照 由被上訴人三人為起造人共同具名申請，重新申請兼需被上訴人等人之行為，彼 等自有就原台北市政府七九年建字第０七六九號建造執照除開工、竣工日期由核 發機關核載外，依該執照相同內容協同辦理「復照」之義務。又伊已繳清補貼款 四百六十萬元於甲○○，依合建契約第十六條約定，甲○○亦應將上開土地所有 權應有部分五分之二（下稱系爭應有部分）移轉登記於伊，爰本於合建契約，求 為命㈠被上訴人甲○○應就其所有坐落台北市○○區○○段三小段一一四地號面 積０．００九０公頃土地同意與被上訴人丙○○、乙○○共同依照台北市政府七 九建字第０七六九建造執照所載內容協同上訴人重行申請建造執照。 ㈡被上訴人甲○○應將其所有前項土地所有權全部中之應有部分五分之二移轉登 記與上訴人之判決。
二、被上訴人則以：㈠上訴人立據保證書、保證系爭建築工程於八十一年四月三十日 前完工，上訴人未能於此特定期限內完工，被上訴人自得依民法第五百零二條第 二項規定解除承攬契約；㈡上訴人未依核准之建造執照所附之建築圖說施工，且 無法修改，依建築法第七十條之規定，已難取得使用執照，建物即為違建而隨時 有遭拆除之危險，上訴人所負之義務顯然無法達成，被上訴人自得定期催告後， 解除契約；㈢上訴人不具營造廠資格，而向不法人頭營造廠上斌營造有限公司 ( 以下簡稱上斌公司)及禾泰營造股份有限公司 (以下簡稱禾泰公司)借牌，該二公 司因涉嫌不法，經移送偵辦，上訴人無法申請展期竣工，係屬可以歸責上訴人之 事由；㈣依合建契約第十二條約定，本所有權在自用稅率條件吻合之後，所有權 過戶於上訴人名下，惟自用稅率吻合後始有移轉之問題，本件尚未辦理自用住宅 稅率，且被上訴人從未享受自用優惠稅率，有台北市稅捐稽徵處士林分處八十四 年三月十四日北市稽士林 (乙)字第五二七九號及八十四年三月二十五日北市稽 士林 (乙)字第六七三六號函及查詢回覆單在卷足憑，故上訴人亦不得請求移轉 所有權。㈤被上訴人依合建契約第十條第一項約定沒收保證金二百萬元，上訴人 主張以該二百萬元充作補貼款，並無理由。㈥系爭合建契約既因上訴人之違約暨 給付遲延或給付不能而解除，退萬步言，縱認系爭合建契約不得解除，被上訴人 依約定亦無協同重新申請建造執照且其僅完成合建房屋工程百分之四十，被上訴 人亦無移轉土地應有部分與上訴人之義務等語資為抗辯。三、經查上訴人主張兩造就台北市○○區○○段三小段一一四地號土地訂立合建房屋 契約，由被上訴人甲○○提供土地，上訴人投資建屋，上訴人分得四樓、五樓； 被上訴人甲○○分得地下室、一樓、二樓、三樓，房屋之起造人由雙方按分得部 分各自指定，被上訴人甲○○指定被上訴人丙○○、乙○○為起造人等情，為兩
造所不爭執，並有合建房屋契約書影本可稽，自堪信此部分之主張為真實。四、本件上訴人本於前開合建契約請求繼續完成系爭房屋之工程，求為命被上訴人協 同申請建照執照及移轉系爭土地五分之二之所有權，被上訴人則以前開情詞置辯 ，是首應審究者，厥為系爭合建契約是否如被上訴人所辯業已解除，經查： ㈠、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過 相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。」；「前項情形，如以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」民法第五百零二 條第一項、第二項定有明文。民法第五百零二條第二項係民法第二百五十五條 之特別規定，應優先適用。惟所謂工作於特定期限完成或交付為要素者，係指 工作於特定期限完成或交付為構成契約內容必要之要件，此與民法第二百五十 五條規定之旨趣大致相同。指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時 期為給付不能達契約之目的而言（參照最高法院七十三年度台上字第三四五號 判決，見本院上字卷第四十六頁)。又所謂非於一定時期為給付不能達其契約 之目的，係指就契約本身為客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達 其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示 ，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行 期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝 品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。（ 參照最高法院六十四年台再字第一七七號判例）。本件依兩造所簽合建契約第 七條第一款約定，全部工程自開工日起三百五十個工作天完成，惟因天災或人 力不可抗拒之災變得由雙方協議延長之；第十條又約定乙方（上訴人）如未能 在期限內完工，每逾一日應付甲方（被上訴人）賠償金二千元。完工之期限既 得由雙方協議延長，倘未如期完工復有賠償金之約定，足證上訴人縱未能如期 完工，亦僅發生給付賠償金之問題，故合建契約所訂之完工期限，依當事人之 意思或契約之性質，應屬約定之履行期間，非以該期限為契約之要素甚為明顯 。上訴人雖其後書立「保證於八十一年四月三十日完工」等字樣交與被上訴人 ，核該書面僅係補充原契約，兩造協議將完工期限由原來之「開工後三百五十 個工作天」延長為「於動工日起二百個工作天內（八十一年四月三十日）」完 工，別無其他補充條款，原合建契約各條款約定，自仍有效適用。換言之，兩 造同意按合建契約延長完工期限，上訴人僅係重申保證，並同意嚴守該履行期 間，尚無有何非於一定時期為給付否則不能達其契約目的之約定，亦即兩造訂 立合建契約，係在於興建房屋，就其契約目的客觀之觀察，亦無不於約定時期 興建完畢，即謂無法建築並喪失興建房屋之效用，故本件應無於特定期限完成 或交付為契約之要素之情形足以認定。被上訴人抗辯上訴人書立保證書係為兒 子新房之用有客觀需要，兩造間有嚴守履行期間之合意，且非於此保證期日為 給付不能達契約之目的已有所認識云云，尚非可採。又承攬之工作為房屋之建 築，除非以該工作於特定期限完成或交付為契約之要素，否則縱其工作未能於 約定期限完成，定作人仍不得解除契約，民法第五百零二條第二項定有明文。 蓋承攬人縱有履行遲延情事，亦多已耗費勞力時間及費用，倘許定作人依民法 第二百五十五條規定一般債務遲延之法則，行使解除權，對承攬人甚為不利，
必釀成不公平現象。上訴人書立之保證書「保證於八十一牛年四月三十日完工 」，無非將原約「開工後三百五十個工作天」，由雙方加以確定其日期為「八 十一年四月三十日」而已，該完工日期乃屬一般履行期限，而非以該期限為契 約內容必要之要件，已如上述，自與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給 付不能達其目的者有間，無民法第五百零二條第二項之適用。亦無依民法一般 債務遲延法則，行使解除權之餘地，故被上訴人抗辯其已依法解除合建契約云 云，亦無可採。
㈡、被上訴人復主張上訴人未經其同意，擅將一面RC牆改為磚砌，且將樓梯由橫式 改為縱式，又擅將窗戶由凹式改為平面，並變更廚廁位置云云，惟查上訴人主 張於施工前，業已告知被上訴人甲○○，將一面牆壁改為磚砌部分並徵得其同 意，始改以磚砌，業經模板工劉木春於原審證述明確 (見原審卷第三七六頁) ，故被上訴人抗辯未同意云云，應無可採。且此部分仍非不可修正，業經台北 市建築師公會鑑定結果第三點指出（原審卷第一二四頁反面），該RC牆改磚砌 部分，修正為RC造十二公分厚之牆壁，施工技術尚無困難，故可立即修改。被 上訴人稱無法修復亦非可採。次按合建契約附圖，其樓梯雖為橫式，但因系爭 房屋之基地僅九○平方公尺(約二十七坪)，如採橫式樓梯將無法通至陽台，故 上訴人稱依建築師之建議並徵得被上訴人之同意後，以縱式樓梯之設計圖報請 主管機關核准後施工，該樓梯無論橫式或縱式，所需費用略同等情，業據提出 台北市建築師公會鑑定報告附於原審卷（一二五頁）可按，並經證人黃越欽證 稱屬實 (見本院上字卷第八十八頁) ，被上訴人稱未經其同意，擅改樓梯形式 ，顯與事實不符，而無可採。再者被上訴人主張上訴人擅將窗戶凹式改為平面 一節，據證人黃越欽證稱略以：此部分係增加面積，需變更設計，故要向主管 機關申報，均有附上當事人委託書，才能聲請變更設計等語 (見本院上字卷第 八十六頁背面），而被上訴人並無法舉證上開委託書係屬不實，則所稱上訴人 違約云云，顯不足採。另被上訴人稱上訴人變更廚廁管線位置云云，惟此部分 為上訴人否認，被上訴人亦未舉證以實其說，而此部分尚非不可修補，只要將 管線去除即可，亦據黃越欽證稱無訛。是被上訴人稱建物已結構性破壞，並難 取得使用執照，建物即屬違建而有隨時遭拆除之危險云云，應無可採。 ㈢、按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九 十三條定有明文。且瑕疵非重要，或所承攬之工作物為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約，同法第四百九十四條後段定有明文。被上訴 人所指前開建築物工程瑕疵或經被上訴人同意修改，或有瑕疵但仍可補正，故 被上訴人不得以瑕疵主張解除契約。而僅得請求修補瑕疵，或於上訴人拒絕修 補或瑕疵不能修補時請求減少報酬而已，被上訴人催告上訴人解除合建契約， 於法未合，自不生解除契約之效力，從而上訴人主張合建契約仍存在等語自屬 可採。
㈣、被上訴人另抗辯其因上訴人無故停工一個月以上，經催告而不置理，依該條約 定得解除契約（見同卷第三十頁、三十二頁）云云。經查系爭合建契約第十條 關於違約處分㈠約定：「乙方（指上訴人）如未能在期限內完工，每逾一日應 付甲方賠償金新臺幣二千元整。如中途無故停工一個月以上，經甲方催告仍無
意復工，視為乙方違約，應無異議將保證擔保物給甲方拍賣，所施工物歸甲方 沒收。」等語，而上訴人固亦自承，當時有承諾，如違約依契約第十條約定處 分（見原審更㈠卷第三十頁）。惟依系爭合約第十條第一項約定，上訴人違約 應受該條約定處分之成立要件有三：１上訴人中途無故停工達一個月以上。２ 上訴人中途無故停工達一個月以上後，經過被上訴人之催告。３被上訴人催告 後，上訴人仍無意復工。故必具備此三要件，始足當之。惟查本件被上訴人主 張上訴人於八十一年五月間停工云云，為上訴人所否認，按「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條定有 明文，被上訴人主張上訴人違約事由業已發生，自應就此等有利於己之事實負 舉證責任，其空言指陳，自不可採。被上訴人主張上訴人違約停工之時點為八 十一年五月間，然竟未待合約規定一個月以上之期間，於同年月七日委請律師 發函催告上訴人於函到三十日內完成合建房屋，該催告自屬無效。本件工程施 工進度於八十一年五月間，上訴人已完成五樓結構體，僅餘室內外牆之粉刷及 室內裝修，即可於八十一年八月底完工，此有台北市政府工務局建築管理處施 工科承辦變更設計案之內部行文（參見一審卷第三五六頁）、台北市建築師公 會鑑定報告書所載房屋狀況（參見一審卷第一六七頁），及系爭合約第十六條 所示之付款進度，業經被上訴人簽收達於「結構體完成付新台幣伍拾萬圓整」 之進度等情可資佐證，復徵諸上訴人於接獲被上訴人八十一年五月七日所發之 催告函後，隨即於同年月十一日委請翁方彬律師表達本工程可望於同年八月底 完工，切盼被上訴人勿再主張違約之意（參見一審卷第二０三頁），被上訴人 主張上訴人無意復工，應依該條約定處分云云，於法無據，。五、關於上訴人請求被上訴人協同申請建照執照部分： ㈠、本件合建契約既仍屬有效存在，已如前述，上訴人主張其為完成該工程，兼需 被上訴人之行為，被上訴人依合建契約自有協同辦理復照之義務。被上訴人則 抗辯執照逾期已難取得使用執照云云，惟查執照逾期，應俟重新請領建照並依 規定申報開工後，始得繼續施工，此有台北市政府工務局建築管理處八十一年 十二月十六日北市工建 (施)字第一一四五五三號函 (見原審卷第一八四頁)， 又「查前述建照業已逾期作廢，如要重新申請建照，需依建築法第三十條，由 起造人備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等相關資料向本局 建管處辦理。」，亦據台北市政府工務局建築管理處八二、一一、二○北市工 建字第九○○二六號函復在卷可稽，再依內政部六五、二、一六台內營字第六 六八三六二號函示「至於重新申請建造執照依中央法規標準法第十八條之規定 應依重新申請時有關建築法令之規定辦理。」，足證建照逾期作廢後，僅需依 申請時法規辦理，即可重行申請。益證本件尚非不得重新請領建造，被上訴人 所稱尚非可採。再者依同處八十三年二月十七日北市工建照字第一一九二三號 函，系爭工程變更設計其退件理由為申請書填寫不全、起造人承造人印章不齊 全、已先行動工等語。有關申請書填寫不全應可隨時補正，有關先行動工問題 ，依建築法第三十九條規定，應處罰鍰並勒令補辦手續。並非先行動工即不得 再申請補辦手續，唯起造人印章不齊全部分，係因被上訴人於八十一年五月廿 日向主管機關申請印鑑更換後與原印章不符，以致無法補正。此亦有同處八十
三年十月廿八日 ()北市工建照字第一二七一五七號函可考。（見本院上字 卷第九十九頁），被上訴人既已變更原起造人印章，則上訴人自無法申請變更 設計以完成未完成工程並為使用執照之申請，是上訴人主張未能繼續完成該工 程，以取得使用執照係被上訴人不協同辦理變更設計堪以採信。至於建照執照 變更設計另遭退件原因之一乃承造人於該變更設計申請書內未會章，被上訴人 辯稱上訴人向訴外人上斌公司及禾泰有限公司借牌，而該等公司相繼因涉嫌不 法遭查獲，上訴人無法申請展期竣工，終至建照逾期作廢，亦無法領得使用執 照云云，然查本件房屋原由上斌公司承造，嗣變更為禾泰公司，該公司因不法 遭查獲等情，固為兩造不爭之事實，惟本件房屋已完成五樓結構體之工程，亦 為雙方所不爭，上訴人主張依據營造業管理規則第三十八條之規定（本院更㈠ 卷第二十五頁參照）；「營造業經撤銷登記書或受停業處分者，自處分送達日 起，不得再行承攬工程，但已施工而未完成之工程，得准其繼續施工至竣工為 止，其自行停業者亦同」，依該但書規定，禾泰公司縱遭撤銷登記或停業處分 ，仍得就其未完成之工程繼續施工至竣工為止，故按原建照內容重行申請由其 會章並無不能之情形；另上訴人又主張依建築法第三十條規定：「起造人申請 建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明 書」。同法第三十一條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項 ：一、起造人之姓名、年齡、住址，起造人為法人者，其名稱及事務所。二、 設計人姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址日、基地面積、建築 面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、 建築期限。」建造執照之申請委無需承造廠商之具名，復就台北市政府工務局 七九建字第０七六九號建造執照內容觀察（原審卷第二十四頁）其所請求按上 開建照執照相同內容重行申請者，係指上開建造執照除開工及竣工日期由核發 機關核載外，其餘則係按合建契約為之，內容並未更異等語，揆諸上述法規之 所定，建照執照辦理變更設計，若由原起造人協同申請並無不能之情形，復毋 必須由原承造具名辦理，其主張尚堪採取。被上訴人不協同辦理變更設計，亦 難認可歸責於上訴人。上訴人未完成之工程既得由原承造廠商繼續施工，同理 ，重新申請建照，亦無需原承造廠商具名辦理，是被上訴人倘協同上訴人重行 申請建造，由上訴人依合建契約完成未施作之工程，則取得使用執照亦無不能 之情形，況被上訴人於本院審理中提出之杜金木建築師事務所之證明書（見更 審前本院重上更 (一)卷第七十頁），亦自認本案建照執照逾期作廢，應重行 申請建照，方能依變更完成內容施工等情，益證建照執照逾期，依法可以申請 復照，上訴人並無不能取得使用執照之情事，被上訴人上開所辯亦不足採。 ㈡、重行申請建照既無不能辦理之情形，又依前述理由，重行申請建照者須起造人 之印章，被上訴人不否認已變更起造人之印章，其又不協同辦理，則上訴人自 無從申請，更遑論將來可為申請使用執照。而本件合建之房屋得由上訴人繼續 完工，無給付不能之情形，惟須定作人之被上訴人協同申領建造執照始克完成 ，被上訴人嗣後變更起造人之印章又不協同辦理以完成全部工程，要難認可歸 責於上訴人而有給付不能之情事。被上訴人復以系爭工作物非僅止於瑕疵，因 建照逾期，系爭工程僅完成百分之四十，係歸責於上訴人，實已達成給付不能
之地步，伊得依民法第二百五十六條之規定解除契約云云為辯，殊不足採。 ㈢、第查系爭之合建契約業由被上訴人甲○○指定其子即被上訴人丙○○、乙○○ 為起造人及受分配人，系爭契約第十二條及建築執照上記載明確，亦為被上訴 人所不爭。上訴人主張本件合建契約之當事人固為上訴人與甲○○，乙○○、 丙○○雖非合建契約之當事人，然原建照執照申請之際，乙○○、丙○○亦同 意用印申請，具有加入合建契約為當事人之意思，故重行申請建照執照應由乙 ○○、丙○○協同辦理等語，按上訴人請求按原建照內容重行申請建照執照， 依前揭建築法第三十條之所定，應記載起造人之姓名、年籍等，當須乙○○、 丙○○同意用印以協同申請，否則無從辦理。又參酌合建契約簽訂後，亦由乙 ○○、丙○○同意用印申請原建照執照，與甲○○同為系爭建物之起造人，顯 有加入合建契約為當事人之意思，上訴人之主張尚堪採信。上訴人依合建契約 請求重行申請建照執照，乙○○、丙○○自有協力同辦理之義務，上訴人請求 被上訴人三人協同辦理，洵屬不當。又變更起造人名義，乃重行申請建造執照 後兩造另行協議之問題，被上訴人辯稱依建築法第五十五條規定，向主管機關 備案即可，毋須乙○○、丙○○協同辦理云云，仍無可採。 ㈣、經查系爭房屋之結構體尚未完工，且經查封乙節，為兩造所不爭執，而依台北 市政府工務局建築管理處八二、一一、二○北市工建字第九○○二六號函覆「 惟法院查封係對查封標的之存在狀況及其產權作限制，若未損及查封效力所限 範圍，依原建照重新申請建築許可，應非法所不許。」，可證本件仍得重行申 請建造執照，復徵諸申請建造執照並非處分行為，亦非有礙強制執行效果之行 為，復照後興築完竣，尚能增加該建築物之價值，提昇拍賣價額，顯能發揮物 之經濟效益及增進強制執行效果，益證本件經被上訴人協同，確可重行申請建 照，上訴人主張洵屬有據。
六、關於上訴人請求被上訴人甲○○將系爭土地應有部分五分之二移轉登記部分： ㈠、查系爭合建契約第十二條載明：「本所有權在自用稅率條件吻合之後，所有權 過戶於丁○○名下同時，丁○○將所須文件交出，在（再）將持分過戶於丙○ ○（分得部份二樓、三樓）、乙○○（分得部份一樓及地下室）」字樣，乃係 就土地移轉而為約定，同契約第十六條則就付款方式約定。而上訴人迄未曾享 有自用住宅稅率，亦有臺北市稅捐稽徵處大同分處八十四年三月二十八日（八 四）北市稽同（乙）字第○六九五二號函可稽（見原審重上字卷第一六七頁、 一六八頁）。又依合建契約第四條，被上訴人分得地下室、一、二、三樓房屋 ，上訴人分得四、五樓房屋並另補貼被上訴人四百六十萬元整。此四百六十萬 元付款之方式約定於第十六條，而上訴人以所建地下室、一、二、三樓房屋換 取被上訴人甲○○之該當應有部分土地之移轉，則於十二條約定必須吻合自用 稅率條件始為移轉；且既係以房易地，則上訴人自須將房屋完成交付被上訴人 並付清約定補貼款，被上訴人始應履行其移轉土地所有權之義務，上訴人稱其 已付清四百六十萬元之補貼款即可請求移轉云云，尚屬無據。 ㈡、茲上訴人既未將上述被上訴人應分得之房屋完成交付，現全部未完成之房屋又 為上訴人之債權人陳旺藍聲請台灣士林地方法院強制執行查封，上訴人復未付 清約定之四百六十萬元補貼款（僅依第十六條付來二百六十萬元）已如前述，
則其既未符合土地移轉應吻合自用稅率之條件後為之之約定，揆諸首揭約定， 上訴人自無對被上訴人請求移轉土地應有部分登記之請求權存在。七、綜上所述，上訴人主張因本件合建契約既仍屬有效存在，上訴人為完成該工程， 兼需被上訴人之行為，被上訴人依合建契約自有協同辦理復照之義務。又上訴人 既未將上述被上訴人應分得之房屋完成交付，現全部未完成之房屋又為上訴人之 債權人陳旺藍聲請台灣士林地方法院強制執行查封，上訴人復未付清約定之四百 六十萬元補貼款，而未符合土地移轉應吻合自用稅率之條件後為之之約定，上訴 人自無對被上訴人請求移轉土地應有部分登記之請求權存在。從而上訴人請求被 上訴人甲○○應就其所有坐落台北市○○區○○段三小段一一四地號面積０‧０ ０九０公頃土地同意與被上訴人丙○○、乙○○共同依照台北市政府七九建字第 ０七六九建造執照所載內容協同上訴人重行申請建造執照，為有理由，應准許之 。至於其另請求被上訴人將上開土地所有權全部中之應有部分五分之二移轉登記 與伊，則屬無據，應予駁回。關於上訴人上述請求有理由部分，原審誤認系爭合 建契約業已解除，而為上訴人敗訴之判決，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文 第二項所示。關於上訴人上述請求無理由部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核 無違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴。。八、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及證據已予斟酌，不再一一贅 論。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日 臺灣高等法院民事第二庭 審判長法 官 尤 豐 彥 法 官 林 金 吾 法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十一 日 書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
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