臺灣桃園地方法院民事判決 107年度勞簡上字第10號
上 訴 人 寶島光學科技股份有限公司
法定代理人 蔡國洲
訴訟代理人 連佑銓
張清浩律師
被上訴人 吳任祥
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國107 年2 月6
日本院中壢簡易庭106 年度壢勞簡字第40號第一審判決提起上訴
，本院於107 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下:
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國88年7 月起於上訴人公 司任職驗光師，惟被上訴人因上訴人調度上班之故，自101 年至105 年間尚有法定85天特休假未休（各年度分別為10天 、15天、17天、21天、22天特休未休），上訴人依法自應將 前開未休之特休假折算薪資予被上訴人，上訴人卻拒絕給付 ，兩造並經調解不成立。爰依勞動基準法第38條第3 、4 款 、第39條前段規定，提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴 人101 年新臺幣（下同）12,726元、102 年19,161元、103 年22,794元、104 年28,930元、105 年28,682元特休假未休 之代金，共計112,293 元及法定遲延利息等語。三、上訴人則以：被上訴人未休之特休既為101 年至105 年間， 依法律不溯及既往原則，自應適用105 年12月21日修法前勞 動基準法第38條及106 年6 月16日修法前勞動基準法施行細 則第24條規定，是被上訴人主張其因上訴人調度無法休完特 休假，而可歸責於上訴人，應負舉證責任。且被上訴人任職 期間依法應休之特休假合計共100 日，被上訴人分別於101 年至103 年已休特休假8 日、4 日、3 日，共計15日，顯無 上訴人不讓被上訴人申請特休假之情事。又依上訴人所訂門 市請假規定，如非連休特休3 日以上，門市經理自得任意排 定休假日期，而被上訴人擔任經理期間長達2 年6 個月，僅 休特休2 日，其有權自行排定特別休假卻不排休，可見被上 訴人乃其個人因素自行放棄特休權利，況上訴人公司調度人 力充足，並無人力吃緊等狀況，被上訴人特休未休不可歸責 於上訴人，故上訴人自無需再發給特休未休之工資予被上訴
人等語置辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人給付被上訴人 112,293 元及自106 年10月19日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，並依職權宣告得假執行及諭知上訴人於供 擔保後得免為假執行。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張其於101 年至105 年間任職於上訴人公司期間 ，特別休假未休之日數依年次分別為10、15、17、21、22日 ，共計85日，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。六、本院之判斷：
（一）按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未 滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上 十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日， 加至三十日為止。」，105 年12月21日修正前勞動基準法 第38條定有明文。又「特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，106 年6 月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第3 款亦有 明文。在勞動基準法修正前，勞工未於年度終結時休完特 別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完 特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休 日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人 之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。 次按「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在 ，應負舉證責任。」，106 年1 月1 日施行之勞動基準法 第38條第6 項定有明文。此項規定係就程序上移轉舉證責 任所為之特別規定，依程序從新之原則，不受實體不溯及 既往規定之限制，最高法院79年台上字第2219號民事判例 、最高法院81年度台上字第831 號民事裁判要旨均可資參 照。而有關最高法院判例之「不再援用」，係指原來的判 例意旨無誤，因修法結果而不再援用。其所不再援用者， 乃新法施行後所發生之法律關係；新法施行前所發生之法 律關係，則仍可援用。至於本院判例之「廢止」，則指因 判例意旨於理論及實務甚不妥當而予廢止不用。兩者所生 法律上之效果，尚有不同，不容予以混淆，最高法院95年 度台上字第2622號裁判意旨可資參照。是上開最高法院79 年台上字第2219號民事判例雖因民法第982 條第2 項規定 已予刪除而不再援用，然其所揭櫫舉證責任轉換之修法應 適用「程序從新」原則乙節，於本案勞動基準法第38條第
6 項之修正亦應為同樣之解釋，是本件自應由雇主即上訴 人就被上訴人特別休假未休完之日數係個人之原因而自行 未休乙節負舉證責任。
（二）經查，證人即寶島龍潭中正路門市經理朱皇如雖於原審到 庭證稱：被上訴人任職該門市期間可直接於約一個月前預 先電腦排休，只要當天不要休太多人均可，不用經過伊核 准，被上訴人任職期間有排休，並無發生過被上訴人排休 但是人力不足，所以要求被上訴人更改休假日期，或暫時 不要休假之情形，印象中也不曾被上訴人想要休假但是被 拒絕等語（見原審卷第41至43頁），然證人為上訴人之受 僱人，其證詞是否得作為有利於上訴人之唯一證據，已非 無疑，且證人上開證述與其在到庭作證前預先應上訴人訴 訟代理人之要求而出具之聲明書記載：曾因休假日門市人 力不足，與被上訴人協商更改休假日期等語（原審卷第35 頁）已相互齟齬，尚非無疑。上訴人稱此因證人朱皇如初 始記憶應有違誤，誤認上訴人曾與被上訴人協商更改特別 休假之日期，為記憶模糊之狀態，而證人到庭證述係經回 復記憶之證述，是上揭聲明書並未造假等語（見本院二審 卷第5 至6 頁），然證人朱皇如於該次庭訊時證稱：該份 聲明書（原審卷第35頁）不是我打的，而是公司，是上訴 人訴代拿給我簽的，我有先看過上面的內容等語（見原審 卷第43頁），則該份聲明書既係上訴人所提出，僅由證人 朱皇如於其上簽名，足認上訴人確曾因休假日門市人力不 足，而與被上訴人協商更改休假日期等情甚明，是被上訴 人抗辯因上訴人人力吃緊、公司調度上班致被上訴人無法 將特別休假休完乙節，尚非子虛。
（三）況證人湯永旭證稱：伊自92年至107 年5 月1 日任職上訴 人公司，於中壢大同路門市任職工讀生及一級驗光師，於 中壢中原門市任職一級驗光師。特別休假需向店經理請假 ，曾有一次因公司變更休假制度，將每月6 天改成9 天休 假，上訴人公司以已增加休假日為由不給伊請特別休假， 但之後店經理都有准特別休假。伊曾與被上訴人一同在中 原門市服務，當時門市僅配置3 人，即店經理（被上訴人 ）、伊、另一位小姐，若店經理要休一、兩天的一般休假 ，自己排休即可，若是特別休假，因為當時被上訴人處於 考核階段而被派駐到分店當經理，要看被上訴人的管理能 力為何，因此上訴人通常不會准特別休假，在伊任職期間 ，中原店多位考核經理皆說過考核階段不能請特休，且其 父親及叔叔亦任職過經理，此為台面下之不成文習慣眾所 皆知等語（見本院卷第101 至104 頁）。是以，縱認上訴
人主張勞動基準法第38條修正條文在106 年1 月1 日施行 前，勞工依勞動基準法第38條應休而未休之特別休假，除 勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情 形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予 特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休 假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主 給付未休特別休假之工資等節為有理由，惟查證人湯永旭 已證稱上訴人確曾有不准員工休特別休假之情事，且該店 僅配置3 人等語，參以證人朱皇如於原審證稱店裡至少要 保持有2 至3 人在等語（見原審卷第42頁），益徵被上訴 人抗辯大部分門市頂多3 人左右，要排特休有困難，因每 天幾乎有人休息，剩下兩人很難再請特休，因而被上訴人 無法將特別休假休完乙節，洵屬可採。此外，上訴人無法 舉證以實其說，難謂其主張為有理由。從而，被上訴人請 求上訴人按其應休未休之日數發給工資，洵屬有據，應予 准許。
（四）被上訴人主張101 年至105 年分別以當年度平均每月薪資 計算特休未休日數所得應領工資為12,726元、19,161元、 22,794元、28,930元、28,682元等情，業據提出每月薪資 明細表為證（見原審卷第8 至17頁反面），上訴人亦不爭 執，僅爭執計算特休未休代金時，應以正常工時8 小時計 算等語，惟上開薪資明細表所列「固定加班」項目為經常 性給與，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第44頁），且 被上訴人主張金額係將全年度總收入以365 天計算每日平 均工資，據以計算每年度特休未休日數所得出之工資，又 上訴人亦自承被上訴人每天固定上班9 小時等語（見本院 卷第44頁），上訴人既認為固定加班項目為經常性給與， 則計算特休未休應領工資時應將該項列入計算，是認上訴 人此部分之主張不可採，而被上訴人主張101 年至105 年 特休未休之工資總額為112,293 元，則為有理由，應予准 許。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。被上訴人依據兩造間之勞動契約 請求上訴人給付特休未休工資112,293 元，及自起訴狀繕本
送達翌日即106 年10月19日（見原審卷第22頁）至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，於法即屬有據。八、綜上所述，被上訴人依兩造間之勞動契約請求上訴人給付11 2,293 元，及自106 年10月19日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本院前揭判斷不生影響，毋庸再逐一審酌，併此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事勞工法庭審判長法 官 周玉羣
法 官 林靜梅
法 官 陳容蓉
本件正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 鄒明家
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