臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李致億
指定辯護人 公設辯護人 陳瑞明
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107
年度偵字第10272 號、107 年度偵字第10273 號、107 年度偵字
第10274 號、107 年度偵字第10275 號）及移送併辦（107 年度
偵字第14892 號、107 年度偵字第15534 號、107 年度毒偵字第
4513號），本院判決如下：
主 文
李致億犯如附表一編號1 至2 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 至2「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年肆月。如附表三所示之物，沒收銷燬；如附表三之一所示之物及販毒所得新臺幣陸仟元均沒收。
犯罪事實
一、李致億於民國107 年4 月9 月某時在桃園市桃園區凱悅KTV 樓下電動遊樂場，以新臺幣（下同）25,000元之價格，向身 分不詳綽號「小張」之成年男子（下稱「小張」）購得約1 兩餘之第二級毒品甲基安非他命（經李致億從中取用部分供 己施用完畢，尚餘附表二所示之甲基他命），後來因為需錢 孔急，竟然基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，打算將 如附表二所示甲基安非他命伺機出售牟利。於同年月16日下 午4 時許，李致億攜帶如附表二所示之甲基安非他命前往戴 文勝位於桃園市○○區○○路000 巷000 號3 樓301 室之租 屋處，經戴文勝詢問是否有甲基安非他命可供其購買，李致 億即與戴文勝達成以20,000元之價格出售如附表二所示甲基 安非他命之合意，李致億即將如附表二所示甲基安非他命交 付戴文勝，並收得6,000 元（戴文勝尚積欠14,000元）。二、李致億基於施用第一級毒品之犯意，於同年月16日下午3 、 4 時許，在桃園市○○區○○路000 巷000 號3 樓301 室， 以將海洛因捲入香菸再用火點燃的方式，施用海洛因1 次。 理 由
一、關於犯罪事實欄一部分：
（一）安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦 味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國 內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之 「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、29 3 頁），因此本件被告及證人所稱安非他命實際上都甲基 安非他命，首先加以說明。
（二）被告對於犯罪事實欄一的犯罪事實於偵查及本院審理時已 坦白承認，並經證人戴文勝於警詢及檢察官訊問時證述明 確，並有扣案如附表二所示之甲基安非他命可以佐證。扣 案如附表二所示之甲基安非他命，經交通部民用航空局航 空醫務中心鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，有該中心 鑑定書在卷為憑據（見107 年度偵字第10274 號卷第213 、214 頁）。
（三）被告營利意圖之認定
1.販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利的目的，而 販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利的 意圖，且客觀上有販賣的行為，即已構成，至於實際上是 否有獲利，則非所問。我國法令對販賣毒品者處以重刑， 但毒品仍無法禁絕，原因為販賣毒品存有巨額利潤可圖， 故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑的風險， 因此有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之 意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照） 。再者，毒品並無公定的價格，不論任何包裝，均可任意 分裝增減分量，而每次買賣的價量，亦可能隨時依雙方間 的關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等而異其標準，不可一概而論，而販賣者從 價差或量差中牟利方式雖有不同，但其意圖營利的非法販 賣行為則屬相同。被告為本件犯行時為智識正常的成年人 ，且曾因涉犯販賣甲基安非他命遭查獲並另案審理中（該 案經本院106 年度訴字第441 號判處有期徒刑5 年，經提 起上訴，經臺灣高等法院107 年度上訴字第432 號駁回上 訴），因此被告對於第二級毒品甲基安非他命價格不便宜 ，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴加查緝的犯罪，法律 並就此設有重典處罰，應相當清楚，如果不是有利可圖， 被告絕無平白甘冒被查緝重罰的高度風險，而單純以原購 入的數量、價格轉售毒品予他人吸食的理由；而被告於本 院審理時陳明：會販賣毒品給戴文勝的原因是當時缺錢， 有案件需要繳交律師費等等（見本院卷二第155 頁正反面 ），顯見被告為本件販賣第二級毒品行為，被告主觀上確 均具有營利意圖，並有從中牟利的事實。
2.刑罰法律所規定之販賣罪，有⑴意圖營利而販入，⑵意圖 營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。依被告的供述，被告向「小張 」購得約1 兩餘之甲基安非他命時，是打算供己施用而不
是一開始就打算販賣，縱使本件並無證據證明被告是意圖 營利而販入甲基安非他命，但被告已向本院陳明，後來會 販賣毒品是因為缺錢，而觀察本件交易型態，被告與戴文 勝的交易並非先行約定，而只是在上述地點，經戴文勝偶 然詢問下完成交易，但被告販賣給戴文勝的如附表二所示 甲基安非他命為1 包裝，且實稱毛重達35.008公克，依一 般常情，施用毒品者，僅會攜帶小包裝供1 次至多數次施 用量的毒品外出，被告卻隨身攜帶重35公克餘的毒品，而 在戴文勝偶然詢問下即立即有數量非少的毒品可供出售， 再對照被告為警查獲時扣得如附表三所示海洛因之包裝方 式，被告供己施用的海洛因為小包裝方式（為4 包，依扣 押目錄表上記載警方秤得重量為5.08公克、5.16公克、3. 14公克、0.84公克），而上述如附表二所示甲基安非他命 的包裝為大包裝，兩者包裝方式顯然不同，顯見被告隨身 攜帶如附表二所示甲基安非他命即打算伺機販售以牟利， 其後確實也將如附表二所示甲基安非他命販售給戴文勝， 自然仍屬於販賣毒品的行為。
3.雖然依被告的供述，其向「小張」購得上述甲基安非他命 之價格為25,000元，而將如附表二所示甲基安非他命出售 給戴文勝之價格為20,000元，但是販賣毒品罪，以主觀上 具有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已構成，至 於實際上是否已經獲利，則非所問，本件被告向「小張」 購得甲基安非他命後，直到販賣如附表二所示甲基安非他 命與戴文勝間，相隔約1 週，而依被告於本院審理時所述 ，其每日需施用數次，每次施用約0.5 公克，顯見被告已 從中取用自行施用多次，數量已有短少，更何況被告因另 案涉訟而急需繳交律師費用，被告顯然打算將出售毒品後 經所得用以支付律師費用（見本院卷二第154 至155 頁） ，因此主觀上顯然具有營利之意思，縱使或因急迫情形未 能另尋得其他買家而無法商議以更高價格售出，導致不得 不以低於原價的價格出售上述毒品給戴文勝，自然仍不能 主張並非販賣毒品行為。
二、關於犯罪事實欄二部分：
（一）被告對於犯罪事實欄二的犯罪事實於偵查及本院審理時已 坦白承認，並有卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊委託 鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告 、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1 份及扣案如附 表三所示之海洛因可以佐證。
（二）被告本案施用毒品犯行距離初次觀察勒戒釋放時雖逾5 年 ，但被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內已曾另
犯施用毒品犯行並經法院判刑，參照毒品危害防制條例第 20條、第23條的立法意旨，被告本案自應追訴處罰（最高 法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議、最高法院 102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。三、本件被告關於犯罪事實欄一、二的犯罪行為均屬明確，足以 認定。
四、論罪科刑：
（一）基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯 之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收 犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之 犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收 關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施 用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有 之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯 行（最高法院107 年度台上字第767 號判決要旨）。本案 依被告的供述，被告雖然同時向「小張」購得甲基安非他 命、海洛因（包含如附表二所示甲基安非他命及如附表三 所示海洛因），而分別從中拿取部分施用，其後因需錢孔 急而萌生販賣如附表二所示甲基安非他命的犯意，則因販 賣而持有如附表二所示甲基安非他命，與因施用而持有毒 品，本為不同犯罪型態，因此施用行為與因施用而持有之 間，或販賣行為與因販賣而持有之間，才成立各自之吸收 關係。本件被告犯罪事實欄一的販賣甲基安非他命行為， 與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，並無高低度行 為之關係可言，而不生吸收犯之問題。施用行為之不法內 涵只能涵蓋因施用而持有毒品之行為，而不同擴及販賣第 二級毒品的行為。
（二）關於犯罪事實欄一部分：
1.甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。被告關於犯罪 事實欄一的行為，是構成毒品危害防制條例第4 條第2 項 的販賣第二級毒品罪。
2.被告意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣第二級毒 品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。被告持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，也不另論罪。公訴意旨認被告 持有如附表二所示甲基安非他命之行為，與販賣如附表二 所示甲基安非他命給戴文勝之行為，應予分論併罰，顯有 誤會，並非可採。
（三）關於犯罪事實欄二部分：
1.海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法施用、持有。被告關於犯罪事實欄 二的行為，是構成毒品危害防制條例第10條第1 項的施用 第一級毒品罪。
2.被告施用毒品前後的低度持有行為，吸收於高度之施用犯 行，不另論罪。
（四）移送併辦部分：
1.臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵字第14892 號、10 7 年度偵字第15534 號移送併辦部分，與起訴部分為同一 事實，本院已併予審理。
2.臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第4513號移送 併辦部分，與起訴書犯罪事實欄二、（四）1.部分為實質 上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。（五）被告所犯犯罪事實欄一、二2 罪犯意各別、行為互異，應 分論併罰。
（六）刑之加重減輕事由：
1.被告前因毒品危害防制條例案件，經法院判處徒刑確定， 於106 年1 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可以佐證，被告於徒刑執行完畢5 年以內， 故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除法定刑 無期徒刑依法不得加重外，各應依刑法第47條第1 項加重 其刑。
2.被告就本件犯罪事實欄一販賣第二級毒品之犯行，於偵查 及審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑，並先加後減之。
（七）量刑部分，考量行為人對犯罪所負的責任（也就是刑罰必 須依照責任的輕重而為科處），審酌關於犯罪事實欄一部 分，被告無視杜絕毒品的禁令，仍從事犯罪事實欄一的販 毒行為藉以牟利，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒 品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，法治觀念 嚴重偏差，且斟酌同為販賣第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必相同，有大盤毒梟及中、小盤之別， 依被告所為販毒數量及取得價金，當非大盤毒梟；關於犯 罪事實二部分，被告已有施用毒品的前科紀錄，卻還是無 法戒除毒癮，又再犯本件施用第一級毒品罪，有相當惡性 ，但施用的犯罪情節並非嚴重，且施用毒品屬於傷害自己 的行為；參酌被告坦承犯行之犯後態度，節省司法資源及 犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀 ，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。再考量本件被 告所犯販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品罪，犯罪的類
型、手段、動機、目的並不相同，但所侵害者為社會法益 ，而並非具有不可替代性、不可回復性的個人法益，於併 合處罰時考量責任非難重複的程度，並就所犯上述2 罪為 整體非難評價，而定應執行刑如主文所示。
（八）沒收：
1.被告已扣案之販賣毒品所得6,000 元，認係被告因犯罪事 實欄一販賣毒品犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1 第 1 項規定，宣告沒收，且已扣案，自無「於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之問題。 2.扣案如附表二所示之甲基安非他命，雖然是被告販賣予戴 文勝之物，但已脫離被告持有，而歸戴文勝所有，自無從 於本件併為諭知沒收。
3.扣案如附表三所示之物，因海洛因為第一級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問是否屬於犯 人，宣告沒收銷燬（至鑑驗取用部分，已滅失，不另再宣 告沒收銷燬）。扣案如附表三之一所示之物，則是屬於被 告所有供持有上述海洛因所用之物，被告已經陳述明確， 應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。 4.至於如附表四所示之物，無證據證明與本案有關，不宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官王晴怡到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 王星富
法 官 蕭淳尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
附表一：
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│編號│ 主 文 │備 註 │
├──┼─────────────────────┼─────┤
│ 1 │ 李致億販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆 │即犯罪事實│
│ │ 年。 │欄一之犯行│
├──┼─────────────────────┼─────┤
│ 2 │ 李致億施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌 │即犯罪事實│
│ │ 月。 │欄二之犯行│
│ │ │ │
└──┴─────────────────────┴─────┘
附表二：
┌───┬────────┬─────────────────────┬────────┐
│編號 │品名及數量 │鑑 驗 結 果 及 出 處 │備 註│
├───┼────────┼─────────────────────┼────────┤
│ 1 │白色微黃透明結晶│檢出第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重 │●扣押物品目錄表│
│ │1袋 │35.008公克，淨重33.8080 公克，取樣0.1839公│ 編號A-1 │
│ │ │克，驗餘重33.6241 公克（見偵字第10274 號卷│ │
│ │ │，第213 頁） │ │
│ │ │ │ │
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附表三：
┌───┬────────┬─────────────────────┬────────┐
│編 號│品名及數量 │鑑 驗 結 果 及 出 處 │備 註│
├───┼────────┼─────────────────────┼────────┤
│1 │碎塊狀檢品3包 │經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 │●扣押物品目錄表│
│ │ │9.06公克，驗餘淨重9.05公克 │ 編號B-1、B-2、│
│ │ │（偵字第10272號卷，第83頁） │ B-3 │
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│2 │粉末檢品1包 │經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.63公克│●扣押物品目錄表│
│ │ │，驗餘淨重0.63公克 │ 編號B-4 │
│ │ │（偵字第10272號卷，第83頁） │ │
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附表三之一：
┌──┬─────────────┬────────────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 備 註 │
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│ 1 │包裝如附表三所示海洛因之塑│被告所有供持有第一級毒品海洛因所│
│ │膠包裝袋4 個 │用的物品。 │
└──┴─────────────┴────────────────┘
附表四：
┌───┬─────────────┬─────────────────────────┐
│編號 │品 名 及 數 量│ 備 註 │
├───┼─────────────┼─────────────────────────┤
│ 1 │APPLE手機1支（門號：090687│1.扣押物品目錄表編號B-6 │
│ │7893、IMEI：00000000000000│2.無證據證明與本案有關。 │
│ │1） │ │
└───┴─────────────┴─────────────────────────┘