臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴緝字第41號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 何盛松
選任辯護人 陳德正律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（93年度偵字第3695號），本院判決如下：
主 文
何盛松犯未經許可持有手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、何盛松明知可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝及子彈均係槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關 許可，不得持有之，竟基於持有制式手槍及子彈之犯意，自 某不詳時間起，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之如 附表編號1 至3 所示之手槍及具殺傷力之如附表編號4 所示 之子彈，並將之放置於陳仲興【所涉寄藏附表所示槍彈之犯 行，業經本院以92年度訴字第1763號判決處有期徒刑7 年， 併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定】位於桃園縣中壢市（ 現已改制為桃園市中壢區，下同）嘉興二街40巷39號3 樓之 住處。嗣經警於92年9 月23日下午3 時45分許至上址執行搜 索，扣得如附表編號1 至4 所示之槍、彈，復於附表編號 1 所示制式手槍配置之彈匣上採得指紋，送請鑑定發現與何盛 松之右拇指指紋相符，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 （現已更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、附表所示之槍、彈：
辯護意旨雖稱本案現場採證程序未建立證物監督鏈、未見證 物交接清單、證物封緘袋、且員警將包包內不同夾層取出之 槍彈全數堆放一處、現場採證亦未有適當之編號、無從得知 各證物之原始位置及互相結合、分離之關係，則送交內政部 警政署刑事警察局鑑識之彈匣，是否即為本案之彈匣，顯非 無疑，況本案現場照片日期為2002年9 月23日、刑事案件證 物採驗紀錄表上之日期92年8 月27日亦經手寫修改為92年9 月23日，足認本案現場採證程序有重大違失，經違法採證取 得之如附表所示之槍、彈，應均無證據能力云云。然查：
㈠ 員警於92年9 月23日持本院核發之搜索票至桃園縣○○市○ ○○街00巷00號執行搜索，並於該址3 樓衣櫃內之黑色包包 內查獲如附表所示之槍、彈，經在場人陳仲興在桃園縣警察 局（現已改制為桃園市政府警察局，下同）中壢分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表上簽名確認，嗣經員警將附表所示 之槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認附表所 示之槍、彈均具殺傷力；陳仲興則因寄藏附表所示之槍、彈 ，經本院以92年度訴字第1763號判決處有期徒刑7 年，併科 罰金30萬元確定等情，有本院92年度聲搜字第730 號搜索票 、桃園縣警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 扣押物品清單各1 份在卷可稽【見臺灣桃園地方法院檢察署 92年度聲拘字第77號偵查卷宗（下稱92聲拘77卷）第42頁反 面至46頁】，且復經本院調閱上開92年度訴字第1763號偵審 卷宗核閱無訛，再佐以證人即參與本案搜索執行之員警馬梓 傑於審理時證稱：我於執行本案搜索過程中搜得黑色包包， 打開該包包之拉鍊後即發現槍枝等語【見本院93年度訴字第 1011號刑事卷宗二（下稱93訴1011卷二）第56至57頁】、證 人即本案採證員警陳永華於審理時證稱：我於採證當天只有 將本案槍彈送至縣警局，並未將其他案件之槍枝一併送往縣 警局等語【見本院106 年度訴緝字第41號刑事卷宗二（下稱 訴緝卷二）第169 頁反面】、證人即時任桃園縣警察局刑事 警察大隊鑑識組鑑識人員鄧泉鐘於審理時證稱：92年9 月23 日桃警刑鑑字第0000000 號刑事案件證物採驗紀錄表上「CZ 75槍枝1 支」、「彈匣2 個」、「指紋照片5 張」係代表所 採集之5 枚指紋分別來自1 把槍枝及2 個彈匣，採驗紀錄表 僅記載採獲指紋之彈匣，該採驗紀錄表所載之槍枝、彈匣、 指紋為於92年9 月23日在嘉興街查獲3 把槍之案件等語明確 （見訴緝卷二第153 頁反面、第155 頁），復參酌內政部警 政署刑事警察局依前開92年9 月23日桃警刑鑑字第0000000 號刑事案件證物採驗紀錄表檢送之「CZ75槍枝1 支」、「彈 匣2 個」、「指紋照片5 張」進行指紋鑑定等節，亦有內政 部警政署刑事警察局92年9 月24日刑紋字第0910182832號鑑 驗書1 份存卷可參【見本院106 年度訴緝字第41號刑事卷宗 一（下稱訴緝卷一）第149 至152 頁】，堪認上開經內政部 警政署刑事警察局進行指紋鑑定之證物即為員警於92年9 月 23日持本院核發之搜索票至桃園縣○○市○○○街00巷00號 執行搜索扣得之如附表所示之槍、彈無訛。
㈡ 至92年9 月23日桃警刑鑑字第0000000 號刑事案件證物採驗 紀錄表雖有將92年8 月27日手寫修改為92年9 月23日之痕跡 ，然稽之證人鄧泉鐘於審理時證稱：該份證物採驗紀錄表不
是我製作的，我推測該份證物採驗紀錄表是用WORD舊格式修 改，因修改過程漏未修改日期，事後才用手寫方式修改日期 ；「桃警刑鑑字第0000000 號」是按照當月收件順序排序之 編號，該件是92年9 月的第146 件，即為於92年9 月23日在 嘉興街查獲之3 把槍枝，不可能於92年8 月27日就鑑定於92 年9 月23日在嘉興街查獲之3 把槍枝上之指紋等語（見訴緝 卷二第153 頁反面至第154 頁），核與桃園市政府警察局中 壢分局107 年1 月3 日中警分刑字第1060059656號函覆稱： 「該份刑事案件證物採驗紀錄表日期欄位係因誤植而修改」 乙節相符（見訴緝卷二第40頁），又參以該份採驗紀錄表左 上角確有「00-00-00 00 ：23PM」之傳真文號及92年9 月之 案號，足徵證人鄧泉鐘前開證述應屬實在，該份採驗紀錄表 所載之槍枝、彈匣、指紋照片即為於92年9 月23日在桃園縣 ○○市○○○街00巷00號所查獲如附表編號1 所示槍枝、彈 匣及彈匣上之指紋，殆無疑義，自不得執該份採驗紀錄表有 前開修改日期之痕跡，遽認該份採驗紀錄表上所載之槍、彈 匣、指紋照片暨其後內政部警政署刑事警察局據以作成之前 開鑑驗書依憑之槍、彈匣、指紋照片非源自於附表編號1 所 示之槍枝及彈匣。再者，卷附現場照片顯示之日期固為「20 02年9 月23日」（見訴緝卷二第49至59頁；93訴1011卷二第 14頁），然陳永華於審理時證稱：本案之搜索日期為92年9 月23日，我以數位相機拍攝現場照片之日期應該與搜索日期 相同，上開現場照片顯示日期「2002年9 月23日」是因為沒 有調整日期，我每次採證前不會重新確認數位相機之日期； 我沒有於「2002年9 月23日」拍攝查獲3 支槍枝之採證過程 ，且不可能也沒有將其他槍彈案件之照片混入本案現場照片 等語明確（見訴緝卷二第164 頁至第164 頁反面），復參酌 上開現場照片攝得之槍、彈及彈匣之數量核與前開於92年9 月23日在桃園縣○○市○○○街00巷00號執行搜索後作成之 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表內容相符，而陳仲興嗣亦因 於92年9 月23日在上址遭查獲寄藏附表所示之槍枝（含彈匣 ）、子彈即上開現場照片所示之槍枝（含彈匣）、子彈，經 本院判決有罪確定，已如前述，足徵上開現場照片確係於92 年9 月23日在桃園縣○○市○○○街00巷00號3 樓所拍攝， 僅係因疏未調整數位相機之日期，方致上開照片誤顯示為「 2002年9 月23日」，辯護人以此質疑上開現場照片並非本案 現場照片，應無理由。
㈢ 另依據91年7 月10日公布之刑事鑑識規範就「槍枝」部分雖 建立「⒈現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之 方法採取放入證物袋或證物盒中保存。⒉槍枝應視個案情況
及必要性，採取指紋、射擊殘跡或血跡，如有同時採取2 種 以上跡證之需要時，應注意採證之順序」、就「子彈、彈頭 （殼）」部分建立「⒈採取子彈、彈頭（殼）應避免以金屬 器具直接夾取而破壞其上之痕跡。⒉彈頭（殼）宜以證物袋 分別包裝，避免彼此碰撞。⒊若有供比對用之同廠牌子彈， 應準備3 顆以上送驗。」、就「刑案證物之包裝、封緘、保 管、送驗等處理原則」部分則建立「⒈刑案證物應依其特性 ，使用適當之工具或方法採取，採取時宜考量鑑驗比對之物 及需要量，避免相互轉移汙染，分開包裝、封緘，包裝外應 註明案由、證物名稱、採證位置、數量及採證人姓名等資料 。⒉刑案現場證物採取後，應即製作證物清單，如所有人、 保管人、持有人在場者，應付與其證物清單，並請其簽名確 認。⒊刑案證物自發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關 或法院，每一階段交接流程（如交件人、收件人、交接日期 時間、保管處所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物 交接管制程序。⒋警察局刑事鑑識中心、刑警（大）隊及分 局刑事組，應設置貯存刑案證物之專櫃，並指派專人負責保 管。⒌刑案證物除有特殊情形外，應派專人送驗及領回，送 驗時效除有特別規定者外，應於採證後15日內送驗，如因延 誤送驗致生不良後果，視情節依警察人員獎懲標準表，追究 責任。」等規範要點【見本院106 年度訴緝字第41號刑事卷 宗三（下稱訴緝卷三）第1 頁至第6 頁反面】，而本案依卷 附現場照片、扣押物品目錄表之記載，固未見有何記錄槍枝 採證前之原始狀態、證物交接流程、槍彈置入證物袋、分開 包裝、封緘之相關文件，而有違上開刑事鑑識規範之虞，然 刑事鑑識規範僅係提供警察偵查犯罪之參考，該規範並非中 央法規標準法第2 條、第3 條所規定之法律或命令，縱有違 反，亦難逕予提升至法律、命令之位階，而逕以不符刑事鑑 識規範之內容為由，即指為違法，當不得以本案槍、彈之採 證過程有違上開刑事鑑識規範之嫌，而認本案查獲之槍、彈 係屬刑事訴訟法第158 條之4 所稱由實施刑事訴訟程序之公 務員違背法定程序取得。至辯護意旨雖一再指稱本案查獲槍 彈因取證程序有違失，致證物有遭汙染之可能性云云，然縱 本案現場採證程序確有未建立證物監督鏈、未製作證物交接 清單、未記錄證物原始狀態、未將證物置入封緘袋等瑕疵， 惟既前開經內政部警政署刑事警察局進行指紋鑑定之證物即 為員警於92年9 月23日持本院核發之搜索票至桃園縣○○市 ○○○街00巷00號3 樓執行搜索扣得之如附表所示之槍、彈 ，詳如前述，上開辯護意旨指摘之瑕疵亦不足以使本案查獲 槍枝所配置之彈匣因該等瑕疵遭受汙染，致該彈匣出現被告
指紋。綜上所述，本案之搜索、扣押及採證程序與刑事訴訟 法之規定並無不合，則依該合法搜索、扣押及採證程序取得 之附表所示之槍、彈，自具有證據能力，辯護意旨前開所辯 ，洵不足採。
二、現場照片：
照片乃係透過相機經物理原理拍攝所得，而以照片顯示文字 或圖像作為證據資料，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適 用，而卷附現場照片（見訴緝卷二第49至59頁；93訴1011卷 二第14頁），均與本案犯罪事實具有關聯性，復查無違背法 定程序取得之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋 ，同有證據能力。至上開現場照片雖因疏未調整日期，致照 片日期誤顯示為「2002年9 月23日」，然此無礙於上開現場 照片即為本案查獲現場照片之認定，已如前述，辯護意旨猶 執此主張上開現場照片無證據能力，核無足取。三、扣押物品清單、刑事案件證物採驗紀錄表： 按除刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 之規定外，下 列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。三、除前2 款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文 。查卷附扣押物品清單、刑事案件證物採驗紀錄表【見臺灣 桃園地方法院檢察署92年度偵字第16297 號偵查卷宗（下稱 92偵16297 卷）第86至89頁；訴緝卷一第152 頁】，雖均屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開書面係員警依合 法執行搜索之結果，於職務上所製作之書面，屬公務員職務 上所製作之紀錄、證明文書，且陳仲興於另案警詢、偵訊及 審理時亦未爭執於搜索時有扣得上開文書所記載之物品，此 有本院92年度訴字第1763號刑事判決1 份存卷可參，上開文 書復無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證 據，而具有證據能力。辯護意旨雖以採證程序有前開違失以 及刑事案件證物採驗紀錄表之日期有手寫修改之痕跡為由， 主張扣押物品清單、刑事案件證物採驗紀錄表均無證據能力 ，然上開扣押物品清單、刑事案件證物採驗紀錄表上所載之 槍枝（含彈匣）、子彈分別為本案查獲之如附表編號1 至 4 所示之槍、彈，業如前述，是辯護意旨執上開理由主張上開 扣押物品清單、刑事案件證物採驗紀錄表均無證據能力，俱 無理由。
四、內政部警政署刑事警察局92年9 月24日刑紋字第0000000000 號鑑驗書：
按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實 之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑 定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務 者。」、第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託 醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。 是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊 案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經 驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依 該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則， 難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決亦可參 照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯 罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行 將本案扣案之槍、彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括 選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（臺灣高等法院檢察署 92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函可參），性質上等 同檢察官囑託機關為鑑定，該鑑定之程序即符合刑事訴訟法 第208 條第1 項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局 92年9 月24日刑紋字第0910182832號鑑驗書（見訴緝卷二第 41頁至第46頁反面），具有證據能力，則既內政部警政署刑 事警察局係就本案查獲之如附表編號1 所示之槍枝（含彈匣 ）為鑑定進而作成上開鑑驗書，而上開槍枝（含彈匣）亦係 經由合法搜索、扣押、採證程序取得，詳如前述，辯護意旨 仍徒以採證程序不合法為由，主張該份鑑驗書無證據能力， 洵不足採。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用 以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於 本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成 或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供 述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第
158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何上開持有附表所示槍、彈之犯行，辯 稱：我沒有看過本案槍、彈，我不知道為何彈匣上有我的指 紋，可能是整理東西時誤觸留下指紋云云；辯護人為其辯護 稱：陳仲興已證述附表所示之槍、彈係施照明交與陳仲興， 陳仲興從未指稱被告有共同參與本案之情，且供稱附表所示 槍、彈曾置於桃園縣○○市○○○街00巷00號1 樓倉庫，被 告亦稱其曾整理上址1 樓雜物間，又本案採得被告指紋之彈 匣應係獨立放置在黑色包包後面之夾層，倘陳仲興並未拉上 黑色包包後層拉鍊，被告自有誤觸之可能，另參以陳仲興與 被告於93年6 月間分別在監押，無法聯繫，卻一致為上開供 述，足認陳仲興上開證述應屬可信。況若係由被告寄藏、支 配上開槍、彈，何以僅在單一彈匣上採得被告之指紋，而該 處指紋以力學角度觀之，豈可拿起整把槍枝，再者，該彈匣 上雖存有被告之指紋，然既槍砲彈藥刀械管制條例就槍枝、 彈匣、子彈有不同之法律評價，自不得認該包包內之所有槍 、彈匣、子彈均為被告所有以及為被告所寄藏而得以支配， 本案除被告留於彈匣上之指紋1 枚外，別無其他證據足以證 明被告寄藏、持有本案槍彈；再者，陳仲興於91年1 月間受 施照明委託而寄藏上開槍、彈之事實，為本院確定判決所認 定之事實，本件公訴意旨卻認被告受施照明之託寄藏上開槍 、彈，並將之藏置於陳仲興位於桃園縣○○市○○○街00巷 00號3 樓之住處，顯有矛盾云云。經查：
㈠ 員警於92年9 月23日至桃園縣○○市○○○街00巷00號執行 搜索，並於該址3 樓衣櫃內之黑色包包內查獲如附表所示之 槍、彈，嗣經員警將附表所示之槍、彈送請內政部警政署刑 事警察局進行殺傷力鑑定，鑑定結果認附表編號1 所示之制 式手槍1 支，係捷克CZ廠製75型口徑9mm （9 ×19mm）制式 半自動手槍，槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，可 擊發同口徑子彈，認具殺傷力；附表編號2 所示之制式手槍 1 支，係南非VEKTOR廠製CP1 型口徑9mm （9 ×19mm）制式 半自動手槍，槍管內具4 條右旋來復線，機械性能良好，可 擊發同口徑子彈，認具殺傷力；附表編號3 所示之制式手槍 1 支，係奧地利GLOCK 廠製19型口徑9mm （9 ×19mm）制式 半自動手槍，槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，可 擊發同口徑子彈，認具殺傷力；附表編號4 所示之制式子彈 93顆，經試射9 顆，認均係口徑9mm （9 ×19mm）制式子彈 ，認均具殺傷力；陳仲興則因寄藏附表所示之槍、彈，經本
院以92年度訴字第1763號判決處有期徒刑7 年，併科罰金30 萬元確定等節，有上開刑事判決書及內政部警政署刑事警察 局92年9 月24日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書可參【見 臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第3695號偵查卷宗（下 稱93偵3695卷）第117 至128 頁】，是上開事實首堪認定。 ㈡ 又員警併將附表編號1 所示之槍枝暨彈匣、指紋照片送請內 政部警政署刑事警察局進行指紋鑑定，結果認送驗彈匣採驗 之編號3 指紋，經特徵點比對結果，與內政部警政署刑事警 察局檔存被告指紋卡右拇指指紋相符等情，業經證人即執行 搜索員警馬梓傑、證人陳永華、鄧泉鐘、證人即內政部警政 署刑事警察局刑事鑑識人員葉瑞彬分別於審理時證述明確（ 見本院93年度訴字第1011號刑事卷宗一第161 頁；93訴1011 卷二第7 至9 頁、第56至63頁；106 訴緝41卷二第153 頁反 面至第157 頁反面、第160 頁反面至第161 頁、第168 頁至 第169 頁反面），且有現場照片及內政部警政署刑事警察局 92年9 月24日刑紋字第0910182832號鑑驗書各1 份存卷可稽 （見92偵16297 卷第56至68頁；訴緝卷一第149 至159 頁） ，堪認於上開時、地查獲之附表編號1 所示槍枝配置之彈匣 確有留下被告之右拇指指紋無訛。
㈢ 被告雖辯稱其經營之立即清潔公司承租上址1 樓客廳，後面 雜物間非其承租範圍，但其有放置員工之工作服、茶葉、酒 ，其有時會去整理雜物間，不知道會不會是整理東西時碰到 云云（見93偵3695卷第273 頁）；辯護人則為被告辯護稱被 告可能係因誤觸始在該彈匣上留下被告之右拇指指紋云云。 然依證人陳仲興於偵查及本院審理時所為證述之情節觀之， 陳仲興原本將附表所示之槍、彈放在上址1 樓倉庫內，將附 表所示之槍、彈放入黑色包包後，置入裝茶葉之箱子，再以 防彈衣蓋住，其上再放置雜物，其於查獲前2 、3 天才將上 開裝有附表所示槍、彈之黑色包包放在上址3 樓衣櫃內（見 93偵3695卷第266 至267 頁；93訴1011卷二第138 頁），佐 以證人陳仲興於審理時證稱：3 支槍放在1 個包包內，將拉 鍊打開才會知道包包裡面是什麼東西，找東西不會摸到彈匣 等語（見93訴1011卷二第139 頁），足見苟非被告先有移開 防彈衣及雜物之舉，並打開上開黑色包包之拉鍊，被告豈有 於附表編號1 所示槍枝配置之彈匣上留下被告右拇指指紋之 可能，是以，如被告前開誤觸之辯解為真，被告顯係先移開 箱子上之防彈衣及雜物，復打開置放附表所示槍、彈之黑色 包包之拉鍊，方於附表編號1 所示槍枝配置之彈匣上留下被 告之右拇指指紋。然被告於本案前已有多次因違反槍砲彈藥 刀械管制條例經法院判刑確定之前科，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽（見訴緝卷二第180 至198 頁），堪 認被告對於槍彈具有相當之熟悉度，又衡以槍枝（含彈匣） 為金屬製品，靜置時係處於冰冷狀態，被告於觸碰槍枝所配 置彈匣時，實無可能未察覺其肌膚已與彈匣接觸，另參酌被 告前於85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以85年度重 訴字第41號判決處有期徒刑5 年，嗣經臺灣高等法院以85年 度上訴字第5450號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4 年10 月，復經最高法院以86年度台上字第2675號判決駁回上訴確 定，於90年11月6 日縮短刑期假釋出監等情，亦有前開臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見訴緝卷二第185 頁至 第185 頁反面），則被告於知悉其在深具密切地緣關係之立 即清潔公司後方倉庫內，誤觸槍枝彈匣之情形下，卻未主動 將附表所示之槍、彈交與警方，抑或報警處理以求自清，避 免影響其假釋之利益，實啓人疑竇，被告及辯護意旨辯稱被 告可能係因誤觸方於上開彈匣上留下被告右拇指指紋，已難 遽信為真。再者，徵諸本案採得被告右拇指指紋之位置，係 在該彈匣之側面（見訴緝卷二第42頁、第59頁），果如被告 暨辯護意旨所辯，被告可能僅係誤觸彈匣，且該誤觸之彈匣 應係獨立斜放置於黑色包包後面之夾層（見訴緝卷一第57頁 、第59頁），理應係於彈匣之前端抑或末端留下被告右拇指 指紋，而非適足以供被告以右拇指抓握起該彈匣之側面處， 堪認被告確曾以手握起該彈匣，方致該彈匣之側面留有被告 之右拇指指紋，被告及辯護意旨前開可能誤觸之辯解，顯與 客觀事證及常情相悖，不足採信。
㈣ 辯護意旨另以若係由被告寄藏、支配上開槍、彈，何以僅在 單一彈匣上採得被告之指紋，而該處指紋以力學角度觀之， 豈可拿起整把槍枝等詞為被告辯護。然手掌分泌油脂、胺基 酸、水份等物質後留存在手指之紋路上，當手指接觸到物體 時，將油脂、胺基酸、水份留存在觸碰之物質上即會留下指 紋，油脂、胺基酸、水份可能因洗手而洗掉，如接觸乾燥表 面，手上殘留之油脂、胺基酸、水份亦可能減少；縱以5 指 接觸物體，可能因亦有其他人接觸相同物體而有重疊、擦磨 ，故於物體上採得5 指指紋之機率不高，且觸碰物體之力道 亦會影響指紋之殘留狀況等情，業據證人鄧泉鐘於審理時證 述綦詳（見訴緝卷二第161 頁至第161 頁反面），是物體上 能否採得指紋，與物體本身之性質、所處之環境、置放或觸 摸物體之方式、時間有關，且亦不可排除物體持有人特意防 止或抹除物體留有指紋之可能性存在，是縱經人手觸摸物體 ，亦非必留存可資辨識之指紋。執此，被告以5 指抓握該彈
匣，致該彈匣上完全留有被告5 指指紋之機率本就極低，自 不得以於附表編號1 所示槍枝配置之彈匣上僅採得被告右拇 指之指紋，認被告只有以右拇指接觸該彈匣，進而推論被告 無以5 指抓握該彈匣之舉動。況稽之證人陳仲興於審理時證 稱其曾配戴棉質手套以毛巾擦拭彈匣等語（見93訴1011卷二 第140 至142 頁），是本案亦未能排除該彈匣上之其餘指紋 因與陳仲興配戴之手套、使用之毛巾產生摩擦而消去之可能 。執此，辯護意旨此部分之辯解不足以為有利於被告之認定 。
㈤ 又本案係於桃園縣○○市○○○街00巷00號3 樓內之衣櫃內 查獲附表所示之槍、彈，而被告亦不否認其係向陳仲興斯時 之女友吳炘怡之母親許美惠承租上址1 樓作為其經營之立即 清潔公司之營業處所（見93偵3695卷第5 至11頁），另參以 本案於上址3 樓衣櫃內查獲被告之妻子鐘月琴、立即清潔公 司之存摺，此有桃園縣警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表各1 份存卷可查（見93聲拘77卷第44頁），而上 開存摺乃係富具專屬性之個人財產，堪認被告對於桃園縣○ ○市○○○街00巷00號3 樓亦有實力支配關係，且上址3 樓 亦為被告得自由進出之場所。再者，陳仲興於本案前查無持 有制式槍彈之前案紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可參（見訴緝卷二第78頁至第83頁反面），而制式槍 、彈具有強大之殺傷力，為吾國法律嚴禁非法持有，在黑道 間制式槍彈之交易價格亦較改造槍彈昂貴許多，另衡酌被告 對於其為黑道分子，陳仲興係協助被告工作乙情亦坦認在卷 （見訴緝卷三第17頁反面、第20頁），則既附表所示槍、彈 係在被告具有管領力之隱蔽場所（上址3 樓衣櫃）查獲，足 認被告就附表所示槍、彈確實有實質上之掌控、支配關係， 而為附表所示槍、彈之持有人無訛。
㈥ 至證人陳仲興雖證稱係由已歿之施照明交付附表所示之槍、 彈與陳仲興，與被告無關云云（見93訴1011卷二第138 頁） ，然施照明於陳仲興於上開時、地為警查獲寄藏附表所示之 槍、彈前即於91年8 月7 日已死亡，此有臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官93年度偵字第10547 號不起訴處分書1 份在卷 可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第10547 號偵 查卷宗第126 頁），而本案復未於附表所示之槍（含彈匣） 、彈上採得被告以外之人之指紋，是施照明交付附表所示之 槍、彈與陳仲興乙節，除證人陳仲興之片面證詞外，別無其 他證據可佐，已難信為真實；再者，證人陳仲興雖證稱被告 與附表所示之槍、彈無關，惟此節亦與前揭被告並非因誤觸 附表編號1 所示槍枝配置之彈匣，而係以手握起該彈匣，方
於該彈匣上留下被告右拇指指紋，暨依查獲現場之客觀情狀 觀之，被告對於放置在上址3 樓衣櫃中黑色包包內之附表所 示槍、彈具有實力支配關係等客觀事證均有相悖，又觀諸被 告自承有黑道背景、陳仲興則係協助被告工作之上下關係乙 節，本難期待證人陳仲興能為真實之證述，證人陳仲興前揭 證述應係迴護被告之詞，並不可採。
㈦ 再者，辯護意旨固復稱陳仲興於91年1 月間受施照明委託而 寄藏上開槍、彈之事實，為本院確定判決所認定之事實，本 件公訴意旨卻認被告與陳仲興共同受施照明之託寄藏上開槍 、彈，並將之藏置於陳仲興位於桃園縣○○市○○○街00巷 00號3 樓之住處，顯有矛盾云云。惟陳仲興係受施照明之託 而寄藏附表所示槍、彈乙節，除陳仲興單一供述外，查無其 他證據可資佐證，本不得執陳仲興之片面供述逕認此節屬實 。又細繹本院92年度訴字第1763號刑事判決認定之事實為「 陳仲興基於寄藏具有殺傷力制式槍彈之犯意，於91年1 月間 某日起，受1 名真實姓名年籍不詳自稱『施照明』成年男子 之委託，未經許可，代為保管如附表所示之槍、彈」，亦未 認定確係由於91年8 月7 日死亡之施照明交付附表所示之槍 、彈與陳仲興，而究竟係何人交付附表所示之槍、彈與陳仲 興寄藏亦不影響陳仲興寄藏附表所示槍、彈事實之認定，則 本案認定被告自某不詳時間起，以不詳方式取得可發射子彈 具有殺傷力之如附表編號1 至3 所示之制式手槍及附表編號 4 所示之制式子彈，並將之放置於陳仲興位於桃園縣○○市 ○○○街00巷00號3 樓之住處，與前開確定判決認定之陳仲 興受託寄藏附表所示槍、彈之事實亦無任何矛盾，辯護意旨 前開辯解，洵不足採。
㈧ 綜上，被告暨辯護意旨前揭所辯，委無足採。本案事證已臻 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告雖聲請調閱 另案即本院93年度壢簡字第678 號案件之通聯譯文、錄音檔 案，然被告此部分證據調查之聲請，與本案待證事實無關， 故無調查之必要；辯護人另聲請傳喚曾春僑教授到庭就本案 採證過程陳述意見（見訴緝卷一第173 頁），惟卷附資料未 見記錄槍枝採證前之原始狀態、槍彈置入證物袋、分開包裝 、封緘、證物交接流程等相關文件，雖有違反上開刑事鑑識 規範之嫌，然此節不影響附表所示之槍、彈、前開刑事案件 證物採驗紀錄表、現場照片、扣押物品清單之證據能力，已 如前述，則辯護人該部分證據調查之聲請，因待證事實已臻 明瞭，自無再調查之必要，附此說明。
二、論罪科刑：
㈠ 按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例歷經數次修正，其中
第12條第4 項關於未經許可持有子彈罪部分，因未經修正， 自無比較新舊法之問題。又同條例第7 條於97年11月26日、 100 年11月25日修正公布生效施行時，雖分別經增訂或移列 其他項次，但第7 條第4 項則未經修正，故亦無比較新舊法 之問題，併此敘明。
㈡ 次按被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑 法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之 現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈ 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第12條均有罰金刑之規定， 而刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金 ：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，是依修正後之法 律，上開條文所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000 元，與 修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元1 元及被告 行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數 10倍相比較，新法將上開條文之罰金刑最低額提高，是比較 上述修正前、後之刑罰法律，以被告行為時刑法第33條第 5 款規定，較有利於被告。
⒉ 另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用 裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之 問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月 7 日第21次刑事庭會議決議要旨參照）。修正後刑法第55條 就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文 化，並無有利、不利之情形，無新舊法比較適用之問題。 ⒊ 經上開整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以95年7 月1 日生 效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法 規定論處。
㈢ 核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未
經許可持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子 彈罪。
㈣ 被告未經許可持有附表所示之槍、彈，均係行為之繼續，各 應論以繼續犯之一罪。被告以一行為未經許可同時持有附表 編號1 至3 所示可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝及附表編 號4 所示具殺傷力之子彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項及同條例第12條第4 項之罪，為想像競合犯， 應依修正前刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍 罪處斷。
㈤ 又被告犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟其犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項之罪，且經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第4 款 規定，不予減刑，併此敘明。
㈥ 爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，並經法 院判刑確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，詎猶不知悔改，漠視法令之禁制，仍無故持有本案槍彈 ，對社會治安潛在危害甚鉅，且犯後一再飾詞卸責，更於審 理中以非法手段逃亡多年始經緝獲到案，所為應予嚴懲；惟 考量本案查無被告持附表所示槍、彈供做其他犯罪使用或持 以取得不法利益之情事乙節，兼衡其犯罪之動機、目的、手