臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第23號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡育霖
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第7382號），本院判決如下：
主 文
蔡育霖共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年。未扣案如附表編號3 、4 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
蔡育霖（行為時年滿18歲、未滿20歲）與羅明軒（民國00年0 月0 日出生，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，所涉本案共同販賣第三級毒品部分，業經本院以105 年度少訴字第32號判決判處罪刑確定，下稱少訴案），共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於104 年6 月16日前後，約定由蔡育霖提供販毒公機即如附表編號2 所示之物及已分裝好之愷他命數包，由羅明軒負責接聽購毒者撥打至上開公機之電話，並出面販賣愷他命，好處是可自每包售價新臺幣（下同）1,200 元（價格為蔡育霖所定）之愷他命中抽取400 元，期間則互以各自之行動電話即如附表編號3 、4 所示之物為聯絡。嗣與警方配合之鄭育茹以門號0000000000號之行動電話，於104 年6 月18日下午4 時18分許，撥打至時由羅明軒持有之上開公機，欲購買愷他命，羅明軒應允後，即攜帶如附表編號1 所示之愷他命，至議定交易地點桃園市○○區○○路00○00號6 樓，而於同日下午4 時36分許，為埋伏之員警當場查獲。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警 察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，即得認為有證據能力。本案證人呂東翰就被告是否邀約 其與羅明軒販毒等節，於警詢及本院審理中之陳述，有所不 符，而審酌呂東翰於警詢時，對警方之問題均能清楚陳述， 係採一問一答方式進行，其所述不但具體，復於表明「所說 實在」後，簽名、按指印確認筆錄內容無訛（偵卷第28頁至
同頁背面），均查無何不當取供之處，且其於107 年9 月19 日審判程序證稱：員警問我時，沒有對我做任何強暴、脅迫 等不正當的詢問，沒有叫我一定要怎麼回答，也沒有要我怎 麼講才能離開（本院訴字卷第143 頁至同頁背面），更可見 其警詢陳述顯係出於自由意志，具有可信之特別情況；又其 警詢陳述，係證明被告是否成立犯罪所必要，是依上開規定 ，認為有證據能力。被告蔡育霖及其辯護人辯稱無證據能力 ，尚無可採。
二、事實認定：
㈠不爭執事項：
就鄭育茹因上開公機傳送販毒簡訊給其，其就配合員警， 佯於上開時地致電上開公機購買愷他命，時持上開公機之 羅明軒信而應允，即攜如附表編號1 所示之愷他命（已分 裝好）及上開公機到場，擬出售上開毒品而完成交易之際 ，為埋伏員警查獲之經過，及羅明軒每賣1 包愷他命，可 抽得400 元利潤之事實，業據羅明軒於少訴案供承在卷， 核與鄭育茹、蕭育堃於少訴案所證述之情節相符，並為被 告所不否認，而於少訴案扣案之上開毒品，經鑑定結果確 為第三級毒品愷他命，有檢驗報告書附卷可稽，復有門號 0000000000號之行動電話1 具（即上開公機）於少訴案扣 案及該門號雙向通聯紀錄附卷為佐。
㈡訊據被告否認有何共同與羅明軒販賣第三級毒品之犯行， 辯稱：我沒有把毒品交給羅明軒賣，且羅明軒即使打電話 給我，也不一定是我本人接聽。
㈢依照被告及辯護人之答辯與主張，本院認本案爭點為：被 告有無共同與羅明軒為上開販賣第三級毒品之行為。 ㈣本院對於上開爭點，綜合判斷如下：
⒈羅明軒於
①104 年7 月30日少訴案法官訊問時陳述：⑴我在上開 時地為警查獲，因為有人打電話來買愷他命，我過去 就被抓。愷他命跟上開公機都是被告給的，被告要我 在有電話打到上開公機時，就出去送毒品，要我出門 就帶2 包愷他命出去，1 包賣1,200 元。我賣1 包可 以賺400 元。⑵我案發後，拜託朋友找，才找到被告 的臉書照片（偵卷第16至22頁）；
②105 年6 月15日偵訊時證述：⑴我於上開時地為警查 獲的毒品跟上開公機是被告給我的。⑵我被抓後，有 拜託我朋友呂東翰用臉書把被告找出來，因為被告在 桃園婦女館旁的延平公園介紹工作給我時，呂東翰也 在場，認得被告的臉，且被告也有問呂東翰要不要做
，但呂東翰拒絕。門號0000000000號（下稱033 門號 ）的行動電話，申登人是我父親，但都是我在用（偵 卷第92至94頁）；
③106 年12月27日審判程序證述：⑴我於上開時地被員 警查獲時，是準備要販毒，我身上有2 包愷他命，是 被告在婦女館旁的延平公園給我的。被告給我毒品同 時，也給我販毒的上開公機。被告拿毒品跟上開公機 給我，就是要我替他販賣毒品。我賣1 包1,200 元， 可以有抽400 元的好處。⑵被告跟我碰面談販賣毒品 好處的地點是在桃園市婦女館旁的延平公園，我有答 應幫被告賣毒品，呂東翰好像也在場，之後我跟被告 約在延平公園拿毒品跟上開公機。我跟被告見面就是 我毒品沒了，被告要補毒品給我，或是要把錢交給被 告。我拿到毒品後，就等上開公機有無購毒者打來。 打來上開公機的人都是要買毒品的，如果有，我就直 接去交易，不用跟被告報備。⑵033 門號是我當時在 用的手機號碼，我當時有用以跟被告的門號00000000 00號（下稱597 門號）手機通話，我毒品沒了，會跟 被告聯絡拿毒品。我跟被告見面前，我會聯絡被告， 或被告聯絡我，會用微信聯絡。我打到597 門號時， 都是被告本人接聽電話。⑶案發後我跟被告聯絡、發 訊息，但被告都不理我，還封鎖我。所以我原本在警 詢時想說自己扛下來，不要供出被告，但因為後來被 告都避而不管，我就決定供出被告，還叫人家找出被 告資料（本院訴字卷第56頁至第61頁背面）。 ⒉呂東翰於①104 年12月13日警詢時陳述：羅明軒是我朋 友，我跟羅明軒於104 年6 月間在延平公園籃球場認識 被告。被告主動問我跟羅明軒要不要販賣毒品，羅明軒 答應，但我不要，被告就招收羅明軒作為販毒的下線（ 偵卷第28頁至同頁背面）；②本院107 年9 月19日審判 程序證述：我有於104 年6 月間載羅明軒去延平公園籃 球場，看到羅明軒跟被告見面。羅明軒在104 年6 月18 日被抓，出來後，跟我說要去找找他販毒的人，鎖定的 就是被告，他有拜託我幫忙找被告，我有幫羅明軒分享 、搜尋，找出來的就是偵卷第39頁的臉書截圖（本院訴 字卷第139 頁背面至第140 頁背面、第142 頁背面至第 143 頁）。
⒊被告之母鄭卉妏於105 年2 月17日警詢時陳述：597 門 號的行動電話是我申辦，交給被告使用。從申辦開始， 都是被告使用。該門號於104 年7 月1 日辦理號碼轉換
，因為被告曾被同學檢舉販賣毒品，被告跟我說要換掉 門號。新門號為0000000000號（下稱086 門號），也都 是給被告繼續使用。在597 門號跟033 門號的通聯紀錄 中，應是被告跟羅明軒通話，而不是我跟羅明軒的通話 紀錄。羅明軒說597 門號都是被告在用，應該沒錯。被 告說未用過597 門號，是錯誤的，因為一直就是被告在 使用（偵卷第30頁至第31頁背面）。
⒋被告於臉書帳號之名稱為「封于修」，並上傳其大頭貼 照、手持手機自拍照，有臉書截圖在卷（偵卷第39頁） 可考。其上有羅明軒、呂東翰簽名指認，被告且供承： 該「封于修」就是我（偵卷第109 至110 頁）。而597 門號之申登人為鄭卉妏，停用日期為104 年7 月1 日， 有通聯調閱查詢單在卷（偵卷第40頁）可查。又延平公 園確位於桃園市婦女館旁，有地圖資料在卷（偵卷第52 至53頁）可考。
⒌597 門號與033 門號自104 年6 月16日到同年月18日起 ，有多筆發受話之通聯（於同年月16日至少就有9 筆； 於羅明軒遭查獲之同年月18日，至少有6 筆），有通聯 紀錄在卷（偵卷第41至46頁）可考。被告更已於本院坦 承：我使用086 門號之前，是使用597 門號，597 門號 是我母親申辦給我使用的，在104 年7 月1 日我母親將 597 門號退租換號為086 門號（本院訴字卷第27頁至同 頁背面）。
⒍羅明軒上開證述之情節一致、堅立不移且彼此補充，並 無何違常瑕疵，更與上述⒉⒊⒋⒌之事證互核均相契合 ，自堪採信。尤其，羅明軒到院證述時，其所涉同案犯 行，已經少訴案判決確定，若無其事，大可翻供或迎合 被告，故其仍願證述，還坦白交代為何一開始在警詢沒 有供出被告之緣故如上，必定事實就是如此。更何況， 呂東翰上開所述，至少就被告有先去延平公園找羅明軒 及羅明軒被查獲後，有找其幫忙找出被告之情節，亦與 羅明軒所述皆相符。至於呂東翰雖到院改口證述：被告 沒問我要不要販毒（本院訴字卷第139 頁），然其於同 庭原先是稱：我沒見過被告（本院訴字卷第137 頁）， 卻又當庭改稱：羅明軒去找被告，我確有看到他們碰面 講話（表示呂東翰當時已見過被告，本院訴字卷第139 頁、第141 頁、第142 頁），可見呂東翰上開改口證述 ，才是想要迴護被告所為之說詞，惟因與事實相違，遂 當庭對有無見到被告之面，所述前後不一，是其此部迴 護說詞，自無可採。試問，若本件被告並無找羅明軒販
毒，則何以會有羅明軒事後拜託呂東翰幫忙找出被告， 好讓羅明軒加以指認之情事？
從而，被告邀羅明軒販毒，羅明軒同意後，被告即將已 分裝好之愷他命數包及上開公機交給羅明軒，由羅明軒 接聽購毒者電話後，出外完成交易，羅明軒則應被告之 命，出門要帶2 包愷他命，每包要賣1,200 元，每賣1 包成功，羅明軒可獲得400 元利潤，期間則互以各自之 行動電話即如附表編號3 、4 所示之物為聯絡，2 人即 以如此方式共同販賣愷他命之上開事實，自堪認定。 此外，販毒罪重，為政府所嚴禁，乃眾所周知之事，敢 於販毒之人，必是有利可圖（無論價差、量差、純度差 別或自己施用之利益），況豈有甘冒重罪風險，徒勞販 毒之理？準此，身為下線之羅明軒，既可每賣1 包愷他 命就獲得400 元之好處，則可穩定將愷他命補貨給羅明 軒、還可提供上開公機之被告，必更可獲得利潤，而足 認定被告有從中牟利之意圖及事實。
⒎被告固以前詞、辯護人並以羅明軒先後證述不一而不可 信、本案只有羅明軒之單一陳述為證等詞置辯。惟： ①告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方 面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有 時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與 真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年 台上字第1599號判例意旨參照）。準此，羅明軒固就 首次見到被告、在陽明公園或延平公園與被告碰面等 細節，供述略有不一，然其對於被告找其販毒等基本 事實，則始終證述一致、明確，並就碰面等細節部分 ，於本院逐一確認，均如上述，且其所言也與上開事 證均吻合，是其所言，自屬可信。則辯護人執細節之 歧異，就想全盤推翻羅明軒所言；被告空言否認，實 均無可取。另本院係憑上開諸般事證為判決之基礎， 是辯護人稱本案僅有羅明軒之單一指述為證，亦有誤 會。
②被告初於警詢供稱：597 門號的申辦人跟使用人是誰 ，我都不知道，我當時用什麼門號，忘記了（偵卷第 4 頁背面）；而於偵訊時原本坦稱：086 門號是我之 前用的電話號碼，然當檢察官提示086 門號前身就是 597 門號之資料時，為求卸責，遂空稱：我記得我當
時用預付卡，號碼忘記（偵卷第109 頁）。嗣又於本 院坦認使用597 門號、086 門號如前，可知其說詞反 覆，並無可信。
③被告當時使用之597 門號，與羅明軒使用之033 門號 ，有上開密集通聯存在。此等事實，既有客觀事證可 佐，原無從狡賴。而羅明軒更已證述打電話去都是被 告本人接聽，有如上述。惟被告為脫免販毒重責，仍 辯稱，以597 門號聯絡033 門號之人不一定是其，並 尋簡志原到院作證。而簡志原於本院107 年9 月19日 審判程序，由辯護人為主詰問時，果然證述：我在10 4 年6 月那段期間，照顧車禍受傷的被告，載被告去 換藥或看醫生。我那時沒手機，我有在載被告換藥時 ，借用被告的手機，依該手機上的販毒簡訊，打電話 去買愷他命，1 次買2 包，交易地點有陽明公園，我 好像還有傳過簡訊給販毒者之情節（本院訴字卷第14 4 至147 頁），似乎與被告上開辯稱內容，都能相符 ，兼可放大羅明軒關於與被告碰面地點所述之歧異處 ，以便被告可執而堅駁羅明軒所言，並進而主張，販 毒者乃羅明軒一人，被告只是好心借手機出去之無辜 人之故事。然而，依簡志原在監押資料（本院訴字卷 第157 至160 頁），簡志原於104 年3 月到8 月間， 均身處桃園少觀所內，根本不可能發生上開情節，是 簡志原上開證述，無一句是真，至堪認定! 簡志原經 本院提示在監押資料，也終於承認所述都是錯的! （ 本院訴字卷第149 頁至同頁背面、第157 至160 頁） ，顯見簡志原已受外力干擾。按本院若未持上開資料 明白指駁，則簡志原在認錯前之上開所述，豈非將脫 胎於虛謊，而可作為有利於被告之有力證據？於本院 行險提出如此舉證主張之被告，所言還有何可信？ ㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無可採，其犯行堪 予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠愷他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品條例 第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。基於法 規競合關係，被告上開犯行所另構成之意圖販賣而持有第 三級毒品罪，不另論罪。
㈡被告就上開犯行，與羅明軒有犯意聯絡、行為分擔，為共 同正犯。
㈢被告雖已著手於販賣第三級毒品之犯行，但因羅明軒於完
成交易之際，即為警查獲而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定，減輕其刑。另羅明軒於本案行為時雖屬 少年，然被告當時亦未滿19歲，故本案即無兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定（即成年人與少 年人共同犯罪，應加重其刑）之適用，併此敘明。 ㈣審酌被告時年僅19歲，就敢無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之 禁令，到公眾得出入之場所，招攬少年販售第三級毒品以 牟利，而於共同販毒行為中，居於指揮支配地位，不但使 智識尚未成熟之少年從此步入毒品罪行深淵，且任令毒品 流通於市；事發後明明已經羅明軒將其供出，還是找來簡 志原到院虛構情節，以為法院可欺，而圖卸責（幸簡志原 終仍坦認虛構有錯），盡顯其毒害社會、毫無法治觀念且 藐視司法之心行，其行為、行為人責任，均非可輕饒。惟 考量所販售毒品之數量不高，應從中度量刑。兼衡其犯罪 動機、目的、手段、所生危害、暨其品行、智識程度、生 活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭罪責之相 當。
四、沒收部分：
㈠沒收適用裁判時法，無庸為新舊法比較。就沒收事項，毒 品條例第19條第1 項規定，為刑法之特別規定，且其立法 採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以 預防並遏止相關犯罪之發生，故於數人共同犯罪時，均應 對各共同正犯諭知沒收，此與裁量沒收並不相同（最高法 院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。準此，未扣 案如附表編號3 、4 所示之物，為被告與羅明軒互相聯絡 販毒而供犯罪所用之物，又無證據證明現已滅失，即均應 依毒品條例第19條第1 項規定，為沒收、追徵之諭知。 ㈡如附表編號1 、2 所示之物，各是羅明軒為警查獲之愷他 命及上開公機，均已於少訴案扣案後，為少訴案判決宣告 沒收確定並執行完畢（各如附表編號1 、2 之備註欄所示 ），無諭知沒收之必要與實益。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官王晴怡到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第十庭審判長法 官 梁志偉
法 官 劉俊源
法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡政學
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
論罪法條：毒品條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───────────────┐
│編號│物品名稱及內容 │備註 │
├──┼────────────┼───────────────┤
│1 │已分裝好之愷他命2 包（含│①出處：扣押物品目錄表、照片，│
│ │袋合計毛重5.6 公克，因鑑│ 見偵卷第57、第59頁。 │
│ │驗取用0.0037公克） │②鑑驗報告見少調字卷第65頁。 │
│ │ │③不沒收之理由：業經少訴案判決│
│ │ │ 宣告沒收，並經檢察官處分而不│
│ │ │ 存在，有檢察官處分命令、臺灣│
│ │ │ 桃園地方法院檢察署函文暨所附│
│ │ │ 銷燬清冊、臺灣高等法院檢察署│
│ │ │ 函文、桃園檢察署案管系統列印│
│ │ │ 資料在卷（本院訴字卷第132 頁│
│ │ │ 、第161 至166 頁）可考。 │
├──┼────────────┼───────────────┤
│2 │門號0000000000號之HTC 牌│①出處：扣押物品目錄表，見偵卷│
│ │行動電話1 具（含SIM 卡1 │ 第57頁。 │
│ │枚，即販毒公機） │②不沒收之理由：業經少訴案判決│
│ │ │ 宣告沒收，並經檢察官處分而不│
│ │ │ 存在，有桃園檢察署案管系統列│
│ │ │ 印資料、臺灣高等法院檢察署函│
│ │ │ 文及銷燬清冊資料在卷（本院訴│
│ │ │ 字卷第166 至168 頁）可考。 │
├──┼────────────┼───────────────┤
│3 │原門號為0000000000號、於│沒收、追徵之理由：為被告之供聯│
│ │104 年7 月1 日後因號碼轉│絡羅明軒而為本案罪行所用之物，│
│ │換，改為門號0000000000號│尚未扣案。 │
│ │之行動電話1 具（含SIM 卡│ │
│ │1 枚） │ │
├──┼────────────┼───────────────┤
│4 │門號0000000000號之行動電│沒收、追徵之理由：為羅明軒之供│
│ │話1 具（含SIM 卡1 枚） │聯絡被告而為本案罪行所用之物，│
│ │ │尚未扣案。 │
└──┴────────────┴───────────────┘