臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三七八０號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
乙○○
丁○○
共 同
指定辯護人 本院甲○辯護人 郭忠生
右列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一六九九
號，中華民國八十九年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署八十八年度偵字第五二八一、五二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者， 應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款 分別定有明文。第按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定犯罪，刑事訴訟法 第一百五十四條亦定有明文。再殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意， 著手於刺殺人之實行，而發生死亡之結果為要件，如非出於使人喪失生命之故意 ，即無殺人之犯意，自難以殺人未遂罪相繩，至受傷處所是否為致命部位，及傷 痕之多寡，尚不能據為判斷之絕對標準，此觀最高法院四十七年台上字第一三四 六號、四十八年台上字第三三號及十八年上字第一三０九號判例意旨甚明。三、本件公訴意旨認被告己○○、乙○○、丁○○涉有刑法第二百七十一條第二項、 第一項之殺人未遂罪嫌，無非以被告己○○、乙○○、丁○○係基於共同之犯意 及行為之分擔，由其中一人持利器攻擊告訴人丙○○、戊○○之頭部，而所使用 之利器足致人於死，顯見被告己○○、乙○○、丁○○具有殺人故意為其論據。 惟被告己○○、乙○○、丁○○均否認有何殺人未遂之犯行，且被告己○○辯稱 ：當天與乙○○、丁○○等人去舞廳喝酒，因有舞廳小姐說丁○○在樓下被打， 伊就與乙○○下樓，看到有三、四個人在拉扯，伊把一個人拉開並發生拉扯，但 不知道與伊拉扯的人是誰，也沒有用利器打人，雙方不認識，根本沒有殺人犯意 云云。被告乙○○辯稱：伊與己○○衝下樓後，看到丁○○被打倒在地，就過去 拉其中的丙○○，丙○○就反手打伊，大家就用空手互打，沒有使用器械云云。 被告丁○○辯稱：當日伊與己○○、乙○○、張隆華等人在舞廳喝酒，因張隆華 不勝酒力就先扶他離開，在電梯內碰到丙○○、洪達偉、葉文達、戊○○，出電 梯後四個人就說看什麼看，就開始打伊，後來有路人來幫忙並扶其去坐計程車， 伊只看見路人與丙○○等四人在打，己○○、乙○○進來勸架云云。 經查：
㈠告訴人丙○○於警訊時稱：當時對方約七、八人，是持類似尖刀類之兇器，但 因當時情況混亂，無法看清楚對方面貌長相等語（見偵查卷第八頁反面）。於 偵查時則稱：是乙○○、丁○○等人動手打伊，乙○○用西裝蓋住伊的頭，後
來伊被銳器砍傷，沒看到是用何器具，丁○○先用手打伊後才被蓋住頭，不知 其有無用銳器傷伊等語（見偵查卷第六三頁正面）。嗣於原審調查時稱：伊與 丁○○一起搭電梯下樓，出電梯在大樓騎樓處丁○○就動手打伊，後來就六、 七個人下來打伊一個人，其中有乙○○，沒看到己○○，伊被乙○○打倒在地 上，並有人用西裝外套蓋住伊的頭，後來伊就跑掉了，並沒有看到其他人的情 形等語（見原審卷第四九頁）。告訴人戊○○於偵查時稱：己○○用手打伊後 腦，再用銳器刺伊，共十幾個人，當時有聽到丁○○喊拿刀來等語（見偵查卷 第六三頁正面、第七九頁）。於原審調查時稱：當時從電梯下來，出電梯後丁 ○○勒住丙○○脖子，伊要過去拉，就有十幾個人過來打伊，伊用手抱住頭， 被打倒在地，不知道被誰打，後來己○○把伊抓起來叫伊把身分證拿出來，伊 因意識不清楚，己○○沒再追問就走了等語（見原審卷第五三頁）。 ㈡證人洪達偉於警訊時稱：當天與丙○○、戊○○、葉文達等人去ＫＴＶ酒店消 費，伊與葉文達在場買單，丙○○、戊○○先下電梯等伊二人，後來伊下電梯 就看見己○○、乙○○等七人圍著丙○○、戊○○打，伊要去勸架，結果己○ ○、乙○○等人還想打伊，伊就逃離現場等語（見偵查卷第九頁反面）。於偵 查時稱：伊有看到對方拿一條會發光之物戳丙○○，就看到丙○○抱著頭，並 看到乙○○與戊○○在扭打，但沒看乙○○有拿刀子，另外丁○○也有打等語 （見偵查卷第四三頁反面）。於原審調查時稱：與丙○○、戊○○、葉文達消 費下來，出電梯就看到丙○○被丁○○拉到紅磚道，要過去時就看到有十幾個 人從樓梯下來，伊及葉文達就往國賓飯店方向跑，有看到十幾個人在打丙○○ ，還看見乙○○在追丙○○，但沒看見有無用工具打，也沒看見戊○○等語（ 見原審卷第五０頁）。證人葉文達於偵查時稱：當時與丙○○、戊○○、洪達 偉坐電梯從八樓下來，到三樓有丁○○等二男一女進來，丁○○腳踩到丙○○ 腳，丙○○質問丁○○，到一樓後丁○○就抓丙○○到人行道，戊○○跟上去 ，沒多久有四、五人從電梯那邊出來，伊與洪達偉就往國賓飯店，回去看到丙 ○○手摀著血等語（見偵查卷第四二頁反面、第四三頁）。於原審調查時稱： 出電梯後看到丙○○被丁○○拖到旁邊去，並勒丙○○脖子，伊及洪達偉要過 去，就聽到四、五個人下來，二人就跑到國賓飯店，後來發現丙○○、戊○○ 沒過來，伊及洪達偉要回去，就看見丙○○流血，並沒看到是誰打的，當時有 看到己○○、乙○○跑下來等語（見原審卷第五二、五三頁）。證人張隆華於 偵查中結證稱：伊與己○○、乙○○、丁○○等人去喝酒，伊不勝酒力，丁○ ○送伊下樓回家，出電梯門後，有四個人打丁○○，丁○○被打倒在地上，伊 即招計程車走了，也沒看見己○○、乙○○下樓，但因當時酒醉，並無法認出 是何人等語（見偵查卷第七七頁反面、第七八頁）。 ㈢告訴人丙○○、戊○○雖對於案發當時對方確實之人數、發生之過程等情於警 訊、檢察官偵查中及原審調查中所為之陳述有所出入，然均明確指訴係被告丁 ○○先動手打人，告訴人丙○○亦指訴被告乙○○確有出手，告訴人戊○○於 偵查中則明確指訴被告己○○持銳器傷人等事實；另由證人葉文達、洪達偉證 言可知，當時係因被告丁○○踩到丙○○腳，丙○○質問被告丁○○，到一樓 後被告丁○○抓丙○○至人行道，戊○○跟上去，因此發生爭執，而以雙方素
昧平生，且無怨隙之情觀之，若非因此細故發生爭執，被告丁○○當不致出手 傷人，並有人通知被告己○○、乙○○下樓支援，被告己○○、乙○○亦因此 動手毆打告訴人丙○○、戊○○，被告己○○並持銳器傷人；至證人張隆華之 證詞尚無從證明被告己○○、乙○○、丁○○並未出手傷人。再原審將當時被 告乙○○所穿沾有血跡之上衣、長褲、被告己○○所穿沾有血跡之上衣送至法 務部調查局鑑定，經鑑定比對結果該血跡之ＤＮＡ型別與告訴人戊○○之相對 應型別相符，故該三件衣服上血跡均屬戊○○所遺留之事實，有法務部調查局 檢驗通知書附卷可稽（見原審卷第八六頁），堪認被告己○○、乙○○均確與 被告丁○○共同毆傷告訴人戊○○，核與上開告訴人丙○○、戊○○指訴、證 人洪達偉、葉文達證述情節相符，如被告己○○、乙○○未近距離出手毆打告 訴人戊○○，被告己○○、乙○○之衣服當不可能沾染到告訴人戊○○血跡， 被告己○○、乙○○、丁○○上開辯解，均無可採。 ㈣告訴人丙○○經被告三人共同毆打後，受有頭皮裂傷、右顳部三乘０點八乘一 公分併淺層顳動脈裂傷、頂部六乘０點八乘０點八公分、右手背裂傷約六乘一 點二乘一點五乘一公分併伸肌腱裂傷、傷口呈Ｌ型、左上臂外後側裂傷約四乘 一點五乘三公分併三頭肌裂傷、背部中央處裂傷約一乘０點八乘一點五公分、 左肩背側傷約一點五乘０點八乘一點五公分之傷害，有馬偕紀念醫院診斷證明 書在卷足憑（見偵查卷第六七頁），受傷部位多為手臂及背部等部位，尚非人 體要害，且頭部、顳部所受傷勢亦非巨大之穿刺傷而為裂傷，足徵被告三人持 銳器揮擊告訴人丙○○頭部時，施力即非猛烈而欲致告訴人丙○○於死，而其 他次之揮擊則非砍向告訴人丙○○要害，即難僅以告訴人丙○○頭部、顳部受 有裂傷，遽認被告三人有殺人故意。再馬偕紀念醫院回函（見原審卷第九三頁 ）雖認告訴人丙○○如未及時送醫，可能因失血過多導致休克，而有危及生命 之可能，然任何傷口出血，如未及時止血，仍有可能發生上開結果，亦不能執 此推定被告三人即有殺人之犯意。又告訴人戊○○經被告三人毆打後，受有頭 皮裂傷二十乘二乘二、五乘二乘一、一乘一乘一、三乘二乘三、三乘一乘一、 三乘一乘一公分、右側血氣胸、右臂裂傷三乘一乘三公分、右中指裂傷三乘一 乘一公分合併肌腱斷離、右食指裂傷三乘一乘一公分、左中指裂傷二乘一乘一 公分合併肌腱斷離、後頸部裂傷三乘一乘四公分、背部裂傷三乘一乘五、三乘 一乘三、三乘一乘五、三乘一乘三、三乘一乘三、四乘一乘五公分之傷害，有 慶生醫院診斷證明書附卷可憑（見偵查卷第五二八一號，第十三頁），然所受 傷勢均非重大之穿刺傷而為裂傷，足徵被告三人持銳器向告訴人戊○○揮擊時 ，施力尚非猛烈而欲致告訴人戊○○於死，否則以告訴人戊○○身上傷痕之多 ，被告三人如用力揮擊，告訴人戊○○恐非僅屬裂傷，即難以告訴人戊○○頭 部裂傷、右側血氣胸遽認被告三人有殺人之故意。再慶生醫院回函雖認告訴人 戊○○如未及時送醫，有出血過多致死之可能（見原審卷第九二頁），然任何 傷口出血，如未及時止血，仍有可能發生上開結果，尚不能執此推定被告三人 即有殺人之犯意。況告訴人戊○○於原審調查時亦陳稱：伊當時用手抱住頭， 被打倒在地，後來己○○把伊抓起來叫伊把身分證拿出來，伊因意識不清楚， 己○○沒再追問就走了等語，已如上述，若被告三人意欲殺人，見告訴人戊○
○倒地，自應把握時機，持續朝告訴人戊○○要害猛砍，而非索取身分證並罷 手離去。復參以被告三人與告訴人丙○○、戊○○素不相識，並無恩怨，偶因 細故發生爭執，衡情亦無殺人之動機與故意，是難僅以告訴人丙○○、戊○○ 係頭部受傷，且被告三人所持銳器客觀上足致人於死，即遽認被告三人有殺人 或使他人受重傷之犯意。
㈤綜上所述，尚不得僅從告訴人丙○○、戊○○受傷之部位及被告三人使用之兇 器認定被告三人具有殺人之故意，此外復查無其他任何積極證足資證明被告己 ○○、乙○○、丁○○有何殺人或使他人受重傷之犯意，則被告三人應係基於 共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，共同傷害告訴人丙○○、戊○○。是本件事 證已臻明確，被告三人傷害犯行洵堪認定。
四、核被告三人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴意旨認被告 三人係犯同法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，尚有誤會。而依同法第二百 八十七條前段之規定，普通傷害罪係屬告訴乃論之罪。茲因告訴人即丙○○、戊 ○○均與被告三人達成和解，表明不再追究被告三人刑責，且當庭撤回告訴（見 原審卷第一一九頁、一二○頁），並有告訴人丙○○、戊○○撤回告訴狀附卷可 佐（見原審卷第一二二頁），則揆諸上開說明，自應諭知不受理之判決。原審本 同上之見解，適用刑事訴訟法第三百零三條第三款，諭知本件公訴不受理，經核 並無不合。檢察官上訴意旨以殺人與傷害之區別，係以下手加害時有無死亡之預 見為斷，本案被告己○○、乙○○與丁○○三人基於共同之犯意持銳器朝丙○○ 及戊○○之頭顳部等要害刺殺，且馬偕醫院回函認丙○○如未及時送醫，可能因 大量出血致休克，有危及生命之可能，又慶生醫院回函亦認戊○○如未及時送醫 ，有出血過多致死之可能，即難認被告三人於下手加害時無死亡之預見，應認為 被告三人有殺人之犯意等語，指摘原判決不當。惟檢察官上述指摘之情，經查尚 無從認定被告三人具有殺人之故意，而被告三人應係基於共同傷害之犯意聯絡與 行為分擔，共同傷害告訴人丙○○、戊○○，已如前述。本件檢察官上訴為無理 由，應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕予判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 溫 耀 源
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日