臺灣新北地方法院民事判決 105年度醫字第11號
原 告 楊青矗
訴訟代理人 劉仁閔律師
複 代理 人 林 立律師
陳韻如
被 告 黃月順即明師中醫聯合診所
吳淑芬
共 同
訴訟代理人 李依蓉律師
莊馨旻律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國107 年
9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按獨資商號與其獨資經營者應屬同一主體（最高法院43年台 上字第601 號判例意旨參照）。詳言之，獨資事業（商號） 係由1 人單獨出資經營之事業，該事業為出資之自然人單獨 所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任（最高法院 100 年度台上字第715 號判決意旨參照）。本件原告起訴雖 列載「被告明師中醫聯合診所 法定代理人黃明順」（見本 院調字卷第4 頁），然經本院於民國105 年6 月16日、105 年8 月4 日、105 年9 月22日言詞辯論期日三度詢問被告關 於明師中醫聯合診所之組織型態為何（見本院醫字卷五第52 頁反面、第91頁、第151 頁反面），業經被告查明後於105 年11月24日具狀陳報為獨資（見本院醫字卷五第170 頁）， 原告亦未為爭執，則揆諸前揭說明，獨資商號與其獨資經營 者應屬同一主體，自應由本院逕予更正名稱為「被告黃明順 即明師中醫聯合診所」，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於101 年7 月間至被告明師中醫聯合診所（以下簡稱明 師診所）接受診療，經醫師即被告吳淑芬建議，陸續於101 年7 月18日、23日、30日接受被告吳淑芬共3 次針對青光眼 之眼部周邊針灸治療。惟被告吳淑芬在對原告實施針灸之侵 入性治療前，均未依醫師法第12條之1 規定，對原告詳盡說 明臉部針灸治療續可能衍生之醫療風險，顯未盡術前說明義 務，即對原告施予針灸治療，致原告未能正確衡量接受針灸
治療所衍生之風險高低。原告於101 年7 月18日第1 次接受 針灸後即發現眼部周圍瘀青，於101 年7 月30日第3 次接受 針灸過程中，更因被告吳淑芬施針不當，致施針後印堂出血 ，惟被告吳淑芬並未妥適處理傷口，僅告知原告無大礙。原 告自此開始頭痛，於101 年8 月6 日起開始出現發燒、左邊 肢體弱化、視野變黑失去方向感等症狀，前往國立臺灣大學 醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）就診後，經判定為腦 膿瘍。
㈡、原告為治療腦膿瘍，於101 年8 月13日辦理住院，開始施打 抗生素，陸續接受2 次開顱手術，進行膿瘍清除，過程中為 降低腦壓並為顱骨切除，且因原告年事已高，接受2 次開顱 手術，對生命安全之風險極高，臺大醫院並發出病危通知， 幸最終手術順利挽回生命，於101 年10月16日出院。原告出 院後繼續接受追蹤，於101 年12月5 日至9 日，再次住院接 受治療。原告嗣經臺大醫院建議，再於101 年12月30日住院 ，於101 年12月31日接受顱骨放回成型手術，惟因原告原先 取下之頭蓋骨已受細菌感染無法再使用，故以鈦金屬代替做 人工頭蓋骨替代放回完成顱部成型手術，術後於102 年1 月 14日出院，後續亦繼續接受身心復健。原告雖因手術過程順 利幸能挽回生命，惟手術過程中除花費龐大醫療費用及身心 遭受極大痛苦外，更因部分視神經因腦膿瘍受到細菌感染， 故於上開顱部膿瘍清除手術中一併剪除部分遭感染之視神經 ，致原告手術出院後長達半年雙眼無法張開，形同盲人，必 須由人攙扶，並產生視野狹窄、視力模糊，雙眼呈現半盲狀 態等後遺症。另原告進行上開腦部手術後，須長期服用抗癲 癇藥物，亦因此罹患帕金森氏症，使原告無方向感、容易健 忘、思考無法連貫、無法自理生活而須長期僱用看護。㈢、依臺大醫院之病歷摘要可確認原告係星座鏈球菌（即Strept ococcus constellatus）引起之腦膿瘍，而該菌種常存在於 口腔、中耳、鼻竇等區域，雖感染科醫師表示該菌種多由口 腔進入人體，惟經檢查原告當時並無耳鼻喉、牙科、口腔疾 病之異常發現，應可排除星座鏈球菌係經上開疾病進入腦部 成為致病菌來源。是由原告於101 年8 月間腦膿瘍發作之時 間與原告接受被告吳淑芬眼部周邊針灸之時間相近，且原告 素無其他可能導致腦膿瘍之其他疾病，唯一可能即係因被告 吳淑芬為原告施針之穴位包含攢竹穴，而該穴位及其周邊均 佈滿鼻竇，鼻竇正是星座鏈球菌好發存在之區域，故極有可 能係因被告吳淑芬之針灸，使原本鼻竇之星座鏈球菌進入局 部血流及腦部循環，導致腦膿瘍之結果。而衛生福利部醫事 審議委員會（以下簡稱醫審會）經本院囑託鑑定後所出具之
編號第0000000 號鑑定書（以下簡稱鑑定書），亦認定於一 般常規操作下，應不會穿刺鼻竇進而導致腦膿瘍，惟原告經 被告吳淑芬針灸後，曾發生瘀血、甚至出血等異常情形，業 如前述，顯見被告吳淑芬於針灸過程中，恐有未依常規操作 之過失情形，此有導致原告發生腦膿瘍結果之可能，足證原 告之腦膿瘍與被告吳淑芬對原告實施眼部周邊針灸時，有前 揭未盡術前告知義務及於針灸過程中施針不當致細菌感染發 生腦膿瘍之過失間，具有相當因果關係。
㈣、原告因被告吳淑芬之醫療過失，除須接受治療及支出高額看 護費用造成嚴重之經濟負擔外，更因而無法繼續原告長期賴 以維持生命價值及尊嚴之文學創作，損失慘重，故原告得依 民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項規定請求被告吳 淑芬負損害賠償責任。又被告吳淑芬係受僱於被告明師診所 ，於101 年7 月間受僱期間，在執行職務過程中有前揭過失 行為，導致原告腦膿瘍之結果發生，被告明師診所自應依民 法第188 條第1 項規定，負連帶損害賠償責任。另原告前往 被告明師診所就診，被告明師診所自應依債之本旨對原告實 施醫療行為，然原告因被告明師診所之履行輔助人即被告吳 淑芬之過失行為，而有腦膿瘍之結果發生，被告明師診所自 應就前開故意或過失負同一責任，而有不完全給付之情事， 應依民法第227 條第1 、2 項、第227 條之1 規定，對原告 負損害賠償責任。
㈤、原告請求損害賠償之項目及數額如下：
⒈手術及醫療費用新臺幣（下同）11萬1197元： 原告因被告吳淑芬之醫療過失，致受細菌感染而發生腦膿瘍 之結果，因而支出手術及醫療費用11萬1197元。 ⒉看護費用110 萬4872元：
原告因被告吳淑芬之醫療過失而發生腦膿瘍之結果，生活無 法自理，需看護照料。自101 年8 月12日入院起至101 年8 月19日止共8 日，於102 年1 月21日起至102 年2 月1 日止 共12日，均係親屬看護期間，合計20日，以每日2000元計算 ，共計4 萬元。又102 年3 月5 日外籍看護未入境前，除上 開親屬看護外，原告家屬亦尋求外配看護，共計支出22萬84 00元。另原告自起訴日即102 年3 月7 日起聘用外籍看護， 每月支出2 萬3000元，平均每日支出766 元，自102 年3 月 7 日起迄今1092天，共計支出83萬6472元【計算式：766 × 1092＝836472】。故原告所受額外支出看護費用之損害，合 計110 萬4872元【計算式：40000 ＋228400＋836472＝1104 872 】。
⒊精神慰撫金200 萬元：
原告因被告之醫療過失而發生腦膿瘍之結果時，已年逾72歲 高齡，進行開顱手術過程及術後，身心遭受極大痛苦，且手 術後迄今均須人照護，無法獨立自主生活，更於103 年3 月 31日領有中度殘障手冊。另原告自72年起即從事語文、寫作 等事業，74年應美國愛荷華大學「國際作家寫作計畫」之邀 赴美3 個月，76年與友人創立「台灣筆會」，擔任首任會長 ，並曾接辦「台灣文藝」，亦於93至96年間獲聘為總統府國 策顧問，現專事寫作，為楊青矗台語語文工作室負責人，致 力於台語研究等。然因被告之醫療過失致原告視力模糊，無 法繼續從事長期賴以維持生命價值及尊嚴之文學創作，對原 告精神傷害極大，爰請求精神慰撫金200 萬元。㈥、為此，爰依侵權行為及債務不履行（不完全給付）之法律關 係提起本訴，請求被告如數連帶賠償等情。並聲明： ⒈被告應連帶給付原告321 萬6069元，及自調解聲請狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則均以：
㈠、原告自92年10月2 日起開始於被告明師診所就醫，於100 年 8 月31日起因眼睛乾澀、酸痛、白內障視力模糊眼睛黏黏感 、黃斑部退化等症狀由訴外人陳承吉醫師診治，嗣於101 年 2 月10日轉由被告吳淑芬診治，在被告吳淑芬之建議及說明 下，原告早已於101 年2 月10日、2 月17日、5 月18日接受 攢竹穴、絲竹空穴、太陽穴等穴位進行一般針灸，因有療效 ，原告再於101 年7 月18日、23日及30日於上開穴位接受針 灸，絕非如原告所主張其係於101 年7 月18日進行第1 次針 灸後即發現眼睛周圍瘀青云云。又被告吳淑芬係使用拋棄式 針具，且為1 吋短針，施針後於醫囑下由護士負責拔針，均 符合醫療常規，並無任何過失，亦無原告所稱於101 年7 月 30日接受針灸後發生印堂出血及被告吳淑芬未妥適處理傷口 等情事。另依臺大醫院病歷資料及鑑定書之鑑定意見可知， 原告腦膿瘍之致病菌係星座鏈球菌，主要為人體口咽部位、 泌尿生殖道及腸胃道之正常菌種之一，因原告有慢性牙齦炎 ，其感染途徑應係經由口腔進入，且被告係使用拋棄式針具 針灸，不可能因針灸而感染腦膿瘍，足徵原告感染腦膿瘍實 與被告無涉。
㈡、況原告係以101 年8 月間腦膿瘍發作時間與其接受眼部周邊 針灸時間相近，而認腦膿瘍係被告吳淑芬施針所造成云云。 然原告向臺大醫院主訴者，是於101 年8 月6 日進行眼周圍 針灸，再依衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀 錄明細表之就醫日期欄所示，原告於101 年8 月6 日係在訴
外人妙華中醫診所就診，並非被告明師診所，復佐以妙華中 醫診所之病歷及針灸紀錄，可知原告長期於妙華中醫診所針 對瞳子膠、攢竹、絲竹空、太衝、球後、晴明等穴位針灸， 並曾於101 年7 月19日及101 年8 月6 日進行上開穴位之針 灸。原告於妙華中醫診所就診時之施針部位中，球後穴方較 靠近鼻竇，惟攢竹穴在眉頭、絲竹空穴在眉尾，均與鼻竇相 距甚遠，故原告主張被告吳淑芬所施針之攢竹穴在鼻竇附近 云云，實對於穴位位置有所誤認，絕非事實。原告之腦膿瘍 與被告吳淑芬之醫療行為間並無任何因果關係存在，原告本 件請求顯屬無稽，不足採信。況原告倘認其於101 年8 月間 腦膿瘍發作係被告吳淑芬施針所造成，然原告於104 年9 月 10日始具狀向本院聲請民事調解，顯已逾2 年短期時效，原 告不得依民法第184 條、第188 條規定向被告求償等語，資 為抗辯。
㈢、並聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項【見本院醫字卷五第52頁、本院醫字卷六 第102 頁，並有本院調字卷第10至12頁、本院醫字卷一、二 、三、四、本院醫字卷五第12至16頁、本院醫字卷六第27至 57頁所附之臺大醫院診斷證明書3 份、臺大醫院病歷資料、 被告明師診所病歷資料、鑑定書各1 份為證】：㈠、原告先後於101 年2 月10日、101 年2 月17日、101 年5 月 18日、101 年5 月30日、101 年7 月18日、101 年7 月23日 、101 年7 月30日至被告明師診所看診，除101 年5 月30日 未針灸治療外，其餘均以自費方式針灸攢竹穴、絲竹空穴、 太陽穴等3 個穴位。
㈡、被告吳淑芬受僱於被告明師診所，於101 年7 月18日、101 年7 月23日、101 年7 月30日為原告看診及針灸治療。㈢、原告因發燒、頭暈及視力模糊等症狀，於101 年8 月12日至 臺大醫院急診，並於101 年8 月13日診斷為腦膿瘍而住院治 療，復於101 年8 月17日接受腦膿瘍切除手術，再於101 年 8 月22日接受顱骨切開及引流手術，已於101 年10月16日出 院。
㈣、原告之腦膿瘍細菌培養結果為Streptococcus constellatus （即星座鏈球菌）。
四、本院得心證之理由：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 ，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按「因故意或 過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「（ 第1 項）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。（第 2 項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償。」，民法第184 條第1 項前段、第227 條分別定有 明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之 事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院 30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。另 按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存 在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有 此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困 果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並 不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當 因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行 為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673 號判決意旨參照）。
㈡、原告主張其所受腦膿瘍之損害結果係因被告吳淑芬為其針灸 之醫療行為違反醫療常規而有醫療疏失所造成等情，均為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈本院依原告聲請囑託醫審會鑑定被告吳淑芬所為針灸之醫療 行為有無違反醫療常規及是否為造成腦膿瘍之損害結果之原 因等節，業經醫審會提出鑑定書（見本院醫字卷二第35至41 頁），鑑定意見略以：「㈠…⒊…⑵攢竹穴，穴位在兩眉毛 之內端陷中，即兩眉頭凹陷中，當眼眶上方凹縫。⑶絲竹空 ，穴位在眉毛尾端外凹陷處。…⑺太陽穴，穴位在眉尾端與 眼外角之間且向後2.54公分之凹陷中。上述穴位中，接近人 體鼻竇之穴位為攢竹穴靠近額竇（Frontal sinus ）…⒋鼻 竇外層皆有堅硬頭骨保護，絲竹空、攢竹、太陽等穴位中， 僅攢竹靠近鼻竇中之額竇，此3 個穴位於臨床上多採用斜刺 或沿皮橫剌，於一般常規操作下，不可能穿剌鼻竇。⒌目前 國內醫療機構所使用之1 次性拋棄式針具，係通過衛生主管 機關核可，倘使用1 次性拋棄式針具，病人不可能因該針灸 導致發生腦膿瘍。」、「㈡⒈腦膿瘍為腦部因病菌感染造成 局部發炎，進而造成腦組織壞死化膿形成膿瘍。腦膿瘍成因
多為腦部鄰近部位感染之病菌擴散至腦部（例如中耳炎、乳 突炎、鼻竇炎、口咽部感染或牙齒感染），其餘成因包括腦 部外傷、經腦部手術術後、其他部位感染病菌經血液擴散至 腦部及不明來源感染。因此，口腔潰瘍、齲齒、牙周病等疾 病可能引發腦膿瘍。糖尿病病人易受病菌感染，但非直接引 發腦膿瘍之原因。依文獻報告，有10％至35％腦膿瘍屬於無 法得知致病菌來源之感染…。經文獻搜尋，並無針灸後發生 腦膿瘍之病例報告或相關研究…。⒉Streptococcus conste llatus主要為人體口咽部位、泌尿生殖道及腸胃道之正常菌 種之一。依病歷紀錄，當時經會診耳鼻喉科及牙科醫師檢查 並無特殊異常發現，僅見牙科會診單，記載診斷：慢性牙齦 炎（chronic gingivitis），在可檢查範圍內（部分被氣管 內管遮蔽）並無口腔或牙齒之病變。感染科醫師推測此菌可 能是經由口腔進入人體。⒊依腦膿瘍之成因、感染途徑及致 病菌種常見之來源部位，若針灸施針未穿透該致病菌種在人 體存在之常見部位或直接穿透至腦部，應不會導致腦膿瘍。 本案病人接受針灸施針穴位，並非Streptococcus constell atus常見之來源部位，並且施針並未穿透至腦部，應不可能 因該針灸導致發生腦膿瘍。」等語（見本院醫字卷六第33至 35頁）。
⒉本院審酌衛生福利部所提供之鑑定書，係由醫審會指派具有 專業醫療智識經驗之醫師，於審閱相關病歷資料及全案卷證 後，參考現今醫療常規及國內、外醫療資料庫之文獻資料， 而提出初審專業意見，再由醫審會決議通過。原告未具體指 明鑑定意見有何違法、不當之處，則上開鑑定意見自得作為 本院判斷之參考。準此以觀，依鑑定書之鑑定意見可知，原 告所生腦膿瘍之結果係因針灸所造成之可能性甚低，自難認 係因原告在被告明師診所接受攢竹穴、絲竹空穴、太陽穴等 3 個穴位針灸治療所致。原告雖聲請傳喚其於101 年7 月30 日在被告明師診所針灸時亦在場之護士或配偶，欲證明原告 經針灸後發生異常出血情形云云（見本院醫字卷六第107 至 108 頁）。然上情縱認屬實，亦無法證明被告吳淑芬之針灸 行為與原告之腦膿瘍結果間有相當因果關係，而無法推翻上 開鑑定意見，當無傳訊之必要，併此敘明。況原告於101 年 8 月12日至臺大醫院急診前，尚曾於101 年4 月5 日、4 月 12日、4 月19日、4 月26日、5 月3 日、5 月10日、5 月17 日、5 月31日、6 月21日、6 月28日、7 月5 日、7 月19日 、8 月6 日至妙華中醫診所接受針灸治療，針灸位置包含瞳 子膠穴、攢竹穴、絲竹空穴、太衝穴、球後穴、晴明穴等穴 位，此有妙華中醫診所病歷資料2 份存卷可考（見本院醫字
卷五第146 至149 頁、第158 至159 頁）。是以縱認原告接 受針灸治療可能造成腦膿瘍之結果，其亦未舉證證明得以排 除其他診所針灸造成此結果之可能性，仍難認原告發生腦膿 瘍之結果係因被告吳淑芬為其針灸治療之醫療行為所造成。 原告未舉證證明有相當因果關係存在，核與侵權行為損害賠 償請求權及債務不履行（不完全給付）損害賠償請求權之要 件不符，被告自均無須負擔損害賠償責任。
五、綜上所述，原告未舉證證明被告吳淑芬為原告針灸之醫療行 為與被告發生腦膿瘍之結果間有何關聯性，難認有何相當因 果關係存在，被告自均不負損害賠償責任。從而，原告依侵 權行為、債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求被告 連帶給付321 萬6069元，及自調解聲請狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應 予駁回。又原告之既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
醫事法庭 法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
書記官 黃詩涵