臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴緝字第76號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡詩瑶
選任辯護人 李國盛律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴（
104 年度偵字第25534 號、第34089 號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表一、二主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。如附表一主文欄所示之宣告刑應執行有期徒刑肆年陸月。如附表二主文欄所示之宣告刑應執行有期徒刑拾月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、戊○○與丙○○（所涉犯行前經本院以105 年度訴字第314 號判決有罪，後經臺灣高等法院以106 年度上訴字第179 號 判決上訴駁回確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，先由戊○○與張智傑約定以新臺幣 （下同）6,500 元之價格販售半兩（約17.5公克）第二級毒 品甲基安非他命予張智傑，戊○○隨於民國104 年9 月6 日 凌晨0 時53分許前不久，在新北市○○區○○街0 巷0 號2 樓，販賣並先行交付重量約11公克之甲基安非他命予張智傑 ，當場並未收取毒品價金，接續由丙○○於104 年9 月6 日 凌晨0 時53分許，持如附表三編號1 所示門號0000-000-000 號行動電話所安裝之通訊軟體（下稱甲行動電話），向張智 傑催討前開毒品價金，張智傑則爭執應先給付該次交易尚未 補足的6 公克甲基安非他命，否則僅就所交付之11公克甲基 安非他命為付款，丙○○再使用如附表三編號2 門號0000-0 00-000號行動電話所安裝之通訊軟體（下稱乙行動電話）， 於同日上午8 時51分許，與張智傑相約下午可前來拿取不足 之甲基安非他命，然雙方最終並未碰面交付剩餘毒品，丙○ ○亦未能取得本次交易價金。
二、柯俊煌欲透過戊○○向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命 ，戊○○另行起意，先於104 年9 月7 日下午1 時51分許至 2 時40分許，使用未扣案之某行動電話所安裝之通訊軟體， 與丙○○所有之甲行動電話聯繫，代為傳達柯俊煌欲以3,00 0 元價格購買約4 公克甲基安非他命之邀約，丙○○允諾後 ，戊○○與丙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，由丙○○透過前開通訊軟體，指示戊 ○○向柯俊煌傳達將在新北市三重區三和路「宏仁醫院」前 便利商店交易前開甲基安非他命，丙○○並於同日下午3 時
25許，自斯時新北市○○區○○街00號3C居所，攜帶4 包總 重約4 公克甲基安非他命欲出門赴約，然適巧警方登門欲執 行搜索，丙○○因而未能交易成功而未遂。並為警扣得連同 該次交易所欲販賣之甲基安非他命4 包在內之如附表三所示 之物。
三、戊○○知悉甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列 為禁藥，又愷他命（Ketamine）則經中央主管機關明令公告 列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬 藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均依法 不得轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命 之犯意，於如附表二所示之時間、地點，各無償轉讓禁藥甲 基安非他命、偽藥愷他命予丁○○及蔡沂玹施用共7 次（轉 讓禁藥、偽藥之時間、地點、對象、方式及施用所餘之扣案 物，均詳如附表二所示）。
四、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
被告戊○○之辯護人主張證人即共同被告丙○○於警詢及偵 查中證述無證據能力，對於其餘證據資料之證據能力則不爭 執（本院訴緝卷第107 頁），本院認證人丙○○於偵查中以 證人身分具結所為證述有證據能力，其於警詢及偵查中以被 告身分所為供述則無證據能力。茲說明如下：
一、查證人丙○○於偵查中檢察官訊問時，以證人身分依法具結 後始為陳述，辯護人並未指出證人丙○○於偵查中之具結證 述有何欠缺可信性外部保障之情形，證人丙○○於偵查中以 證人身分所為之證述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情 形，本院認具有證據能力。
二、證人丙○○於警詢及檢察官訊問時以被告身分所為供述，屬 被告以外之人於審判外之陳述，證人丙○○於本院審理時， 業經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官、被告及辯護人對 之行使詰問權，其於警詢及偵查中以被告身分所為供述查無 具有較審判中可信之特別情況，辯護人並爭執其證據能力， 因認證人丙○○以被告身分於警詢及偵查中之供述無證據能 力。
貳、得心證之理由：
一、事實欄一、二部分：
㈠訊據被告於警詢、偵查及本院審理中對於事實欄一、二之販 賣第二級毒品犯行均坦承不諱（偵字第25534 號卷第147 頁
背面、第149 頁背面、第150 、246 、247 、249 至251 頁 ，下稱偵卷㈠；本院訴字第314 號卷㈠第170 、171 頁、本 院訴緝卷第106 、198 頁），核與證人即共同被告丙○○於 偵查及本院審理中（偵卷㈠第237 頁、本院訴字第314 號卷 ㈠第123 、124 頁）、證人張智傑於警詢、偵查（偵卷㈠第 202 至204 、213 頁）、柯俊煌於警詢、偵查中證述情節相 符（偵卷㈠第189 至190 、197 至199 頁），復有共同被告 丙○○與張智傑間通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片9 張及 語音錄音譯文1 份（偵卷㈠第27至29、33頁）、共同被告丙 ○○所使用甲行動電話與被告間之通訊軟體對話內容翻拍照 片4 張在卷可稽（偵卷㈠第51、52頁），另有共同被告丙○ ○所持如附表三所示之物扣案可資佐證，而其中共同被告丙 ○○為警扣得之所欲販賣白色結晶4 包及販賣所剩餘之白色 結晶17包（共21包）經鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他 命成分（合計淨重33.9640 公克，取樣0.1140公克鑑驗，合 計驗餘淨重33.8500 公克，合計純質淨重33.9300 公克）， 有交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月30日航藥鑑字 第00000000Q 號毒品鑑定書1 份附卷可稽（偵卷㈠第222 頁 ），被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符 ，足以採信。
㈡又被告於警詢中自承與共同被告丙○○一同向上游購入甲基 安非他命後再行賣出，預計可從中賺得價差等情（偵卷㈠第 153 頁），則被告就上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，均 有營利之意圖，堪可認定。
二、事實欄三（即附表二）：
㈠訊據被告對於有轉讓如附表二所示扣案之禁藥甲基安非他命 、偽藥愷他命之事實均坦承不諱，惟對於如附表二編號1 之 轉讓次數有所爭執，辯稱：我忘記附表二編號1 所示之甲基 安非他命是分幾次轉讓給丁○○等語，辯護人則為被告主張 ：本案在丁○○房間扣到的5 包甲基安非他命，當中有1 包 是於104 年10月12日當天取得，另在被告房間的那1 包也是 104 年10月12日取得，故有2 包甲基安非他命都是屬於104 年10月12日取得，扣掉這2 包以後，如附表二編號1 部分， 被告應該是只有轉讓4 次甲基安非他命予丁○○，故附表二 部分總計是轉讓禁藥、偽藥共6 次等語。
㈡經查，被告於偵查中對於如附表二編號1 至3 所示分7 次轉 讓甲基安非他命、愷他命予丁○○、蔡沂玹之事實均自白不 諱（偵卷㈠第245 頁），核與證人丁○○、蔡沂玹於警詢、 偵查中證述情節相符（偵卷㈠第137 、139 、261 至265 、 268 、269 頁），且有如附表二所示之扣案物可資佐證，而
該等扣案物經送鑑定後，分別含有甲基安非他命、愷他命成 分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105 年1 月11日航 藥鑑字第0000000 號至第0000000 號毒品鑑定書共4 分在卷 可佐（本院訴字第314 號卷㈠第105 、109 、235 頁、本院 訴緝卷第161 頁），是被告於偵查中自白有轉讓如附表二所 示甲基安非他命、愷他命予丁○○、蔡沂玹共7 次之事實， 有補強證據可資證明，應堪採信。故被告戊○○於本院審理 中改稱就如附表二編號1 部分，已忘記是轉讓幾次等語，容 係犯後卸責之詞，並不足採。
㈢另辯護人主張依照證人丁○○於警詢及本院審理中之證述， 被告於104 年10月12日是共轉讓2 包甲基安非他命予丁○○ 等語。然查：
⒈本件警方於104 年10月14日前往被告、丁○○之新北市○○ 區○○街000 號5 樓住處搜索時，針對丁○○部分共扣得6 包甲基安非他命（編號1 至5 、11），1 包愷他命（編號7 ）乙節，此有新北市政府警察局土城分局廣福派出所搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（偵卷㈠第280 至285 頁），對此，證人丁○○於警詢中證稱：有5 包甲基 安非他命（編號1 至5 ）、1 包愷他命（編號7 ）是在我房 間扣到的，另外在戊○○房間有扣到1 包甲基安非他命（編 號11）是我昨天（13日）在戊○○房間內施用後所遺留，戊 ○○有於104 年10月12日給我甲基安非他命、愷他命各1 包 ，其他扣案毒品是戊○○之前給我的等語（偵卷㈠第262 至 264 頁），另於偵查中具結證稱：戊○○房間扣到的那1 包 甲基安非他命，是戊○○於104 年10月12日晚上給我的，其 他毒品是從104 年8 月底開始，我陸續跟被告索取的，每次 都是1 包等語（偵卷㈠第139 頁），並於本院審理中證稱： 我每次都是拿1 包等語（本院訴緝卷第176 、187 頁），是 依證人丁○○前開證述，可以確認丁○○於104 年10月12日 晚上是從被告處取得甲基安非他命1 包（該包係警方在被告 房間內扣得，即扣押物品目錄表之編號11）及愷他命1 包， 其餘5 包甲基安非他命則係分次取得，每次各取1 包，證人 丁○○並未陳述104 年10月12日有取得2 包甲基安非他命之 情，是辯護人以此推論丁○○於104 年10月12日有向被告取 得2 包甲基安非他命，而認被告就如附表二編號1 部分，僅 轉讓4 次甲基安非他命予丁○○乙節，其推論並無相對應事 證可支持，核屬主觀臆測，並不可採。
⒉又證人丁○○雖於本院審理中改稱：我於104 年10月12日有 從被告這邊拿到2 包甲基安非他命、1 包愷他命等語（本院 訴緝卷第178 頁），然綜觀證人丁○○於本院審理中之證詞
：
①證人丁○○先稱：我是趁被告不注意去偷拿，時間我記不得 了，但每次都偷拿1 包等語（本院訴緝卷第175 、176 頁） 。
②接著面對辯護人誘導詰問（問：. . . 在104 年10月12日晚 上你從戊○○這邊拿到的毒品是甲基安非他命2 包、愷他命 1 包，是否如此？），證人丁○○加以附和稱：沒錯等語（ 本院訴緝卷第178 頁）。
③又當庭改稱：戊○○房間內扣到的甲基安非他命與我無關， 我只有從戊○○處取得5 包甲基安非他命、1 包愷他命等語 （本院訴緝卷第180 頁）。
④面對辯護人再度誘導詰問，證人丁○○則稱：5 包甲基安非 他命中有1 包，是我於104 年10月12日去戊○○處偷拿的等 語（本院訴緝卷第181 頁），後又改稱：我房間被扣到的5 包甲基安非他命中其中1 包與戊○○房間內扣到的1 包甲基 安非他命，都是104 年10月12日取得等語（本院訴緝卷第18 3 頁）。
⑤是證人丁○○於本院審理中先改稱所取得之甲基安非他命， 是未經被告同意所竊取，然此核與被告於偵查中自白：我在 家時，我弟（丁○○）會來我房間施用毒品，我不在家時， 我弟會打電話來說要去我房間，我知道他是要去我房間施用 毒品等語不符（偵卷㈠第245 頁），其證述已有瑕疵，又先 證稱1 次拿1 包甲基安非他命，面對辯護人未經建立前提事 實之誘導詰問（即104 年10月12日一次取得2 包甲基安非他 命之前提未經建立），證人丁○○隨加以肯認，又改稱僅有 從被告處取得5 包甲基安非他命，而為迎合辯護人再次誘導 ，另再度否定方才自己的說法，改稱自己房間被扣到的5 包 甲基安非他命中其中1 包，與被告房間內扣到的1 包甲基安 非他命，都是104 年10月12日取得，證人丁○○前後證述自 相矛盾，除刻意配合辯護人之提問外，亦明顯有意迴護被告 之情，其於本院審理中之證述，漏洞百出而不可採。參以證 人丁○○為被告之胞弟（本院訴緝卷第173 頁），本難期為 真實陳述而證明被告犯罪，兩相比較下，證人丁○○於警詢 、偵查中所為前開證述，係於104 年10月14日遭查獲時所製 作，距離案發時間較近，衡情較無機會與時間考量利害關係 ，且核與被告於偵查中自白相符，並無瑕疵可指，顯較證人 丁○○於本院中上開翻異之證述可信，是證人丁○○於本院 中之證述不足為有利被告之認定。
㈣綜上所述，被告前開所辯諒屬犯後圖卸之詞，並不足採，被 告就事實欄三（即附表二）所示轉讓禁藥、偽藥之犯行堪以
認定。本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪及共犯關係：
㈠本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修 正公布，經新舊法比較之結果，修正後藥事法第83條第1項 構成要件並未變動，僅提高得併科之罰金刑上限，是新法並 未較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定應適用被告行 為時即修正前藥事法第83條第1項規定。按甲基安非他命雖 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品， 但業經衛福部分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年 12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止 使用在案，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公 告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥；又按 行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他 命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第 三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定 ，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入 自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或 轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行 政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物 管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。 查本案被告所轉讓之愷他命均為結晶狀型態，有前開鑑定報 告在卷可佐，顯見該愷他命並非注射針劑，應非屬合法製造 ，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入 則屬禁藥），是被告本件所轉讓之愷他命，應屬國內違法製 造之偽藥無誤。故行為人知悉甲基安非他命為禁藥、愷他命 為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法 、後法優於前法原則，擇一處斷。而本案並無轉讓之第二級 毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有 應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑 情形，是修正前藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭
毒品危害防制條例轉讓第二級、第三級毒品罪之法定本刑為 重，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。 ㈡核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，於販賣前持有甲基安非他命之低度行 為，應為販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告於事實欄二代柯俊煌傳達欲購買甲基安非他命之邀約， 並替共同被告丙○○傳達交易時、地予柯俊煌，而達成販售 甲基安非他命之合意，最後透過共同被告丙○○攜帶甲基安 非他命赴約，應已共同著手於販賣毒品構成要件之行為，後 因共同被告丙○○未能順利交付毒品予柯俊煌而不遂，核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告共同持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之低度行為（即販賣予柯俊煌所用及所剩餘之如附 表三編號4 所示之甲基安非他命），為其販賣第二級毒品未 遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告就附表二編號1所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪（共5罪）；就附表二編號2、3所為，則均係 犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪。被告戊 ○○各次轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓 行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。 ㈤又被告與丙○○就事實欄一、二販賣第二級毒品既遂、未遂 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。二、罪數：
㈠被告於如附表二編號2 、3 所示時、地，各以一行為同時轉 讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命予丁○○、蔡沂玹，而各 觸犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪 ，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從犯罪態樣 較重之轉讓禁藥罪處斷（共2罪）。
㈡被告就上開販賣第二級毒品既遂（1 罪）、未遂罪（1 罪） 、轉讓禁藥( 7 罪) 間，犯意各別、行為互殊，應予分別論 處（轉讓禁藥部分為得易服社會勞動之罪，無法與販賣毒品 部分併罰）。
三、累犯：
被告前因施用毒品案件，經本院以98年度訴緝字第298 號判 決判處有期徒刑7 月、7 月、4 月確定；又因施用毒品案件 ，經本院以99年度訴緝字第175 號判決判處有期徒刑4 月、 8 月確定，上開案件嗣經本院以99年度聲字第4948號裁定應 執行有期徒刑2 年確定。再因施用毒品案件，經本院以99年
度訴字第2522號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期 徒刑10月確定。前開各案接續執行，於101 年6 月8 日縮短 刑期假釋出監付保護管束，於102 年4 月6 日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份附卷可查，被告於受有期徒刑執行完 畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，就販賣第二級毒品之法定本刑為有期徒刑及得併科罰金 之部分及藥事法之法定刑，各加重其刑，至販賣第二級毒品 罪之本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
四、刑之減輕：
㈠被告於偵查及本院審理中對於事實欄一至二之犯罪事實，均 自白不諱，故本件被告所犯之販賣第二級毒品既、未遂罪（ 各1 罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，並先加後減。
㈡被告就事實欄二所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段， 依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減。 ㈢至辯護人辯稱：被告所販賣之第二級毒品數量及金額均不高 ，對照毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑，有情輕法 重情形，應有刑法第59條酌減情形等語。然查，被告戊○○ 本件共同販賣毒品予張智傑、柯俊煌2 人，從通訊軟體對話 內容觀之，被告對於與丙○○共同交易毒品之方式，已有相 當之經驗，本件並非偶發且單一之犯行，被告戊○○犯罪情 狀上並無明顯足引人同情之處，參以被告戊○○之犯罪行為 ，對照依前揭規定先加再遞減輕後之法定最低刑度，並無過 重情形，故辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑乙節，容 有未合，並不可採。
五、量刑及定刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷 他命均屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，無視國家 禁令，進而共同販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒 品以營利，考量被告負責將毒品交付予張智傑、與柯俊煌間 聯繫毒品交易事宜之分工情形，被告之參與情節為核心角色 ，又所出售之第二級毒品數量、價額非高，並未實際獲得毒 品價金，事實欄二所欲販賣之毒品未能實際交付即遭警方查 獲。被告轉讓甲基安非他命、愷他命予丁○○、蔡沂玹共7 次，然所轉讓之數量均為少量，且係面對胞弟丁○○、胞弟 之女友蔡沂玹索取，被動提供禁藥、偽藥供施用，核屬在家 庭內部間轉讓，助長毒品流通之程度尚屬有限，兼衡被告犯 後於本院審理中逃亡，經通緝近2年始緝獲到案，被告就販 賣毒品、轉讓禁藥之犯罪事實已自白，僅就轉讓禁藥之次數
有所爭執之犯後態度，兼衡被告之素行、教育程度、家庭經 濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑 ，並斟酌被告戊○○整體販賣毒品、轉讓禁藥之不法態樣， 其販賣毒品之對象為2人，轉讓禁藥之對象為親近熟識之人 等應予非難之程度，就如附表一、二所示之宣告刑，分別定 其應執行刑，又附表二所示7罪為得易服社會勞動之罪，與 附表一所示不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但 書第4款之規定，在被告請求檢察官聲請定刑前，暫不定應 執行刑，併此敘明。
六、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定於104 年12月30日修正公 布，自105 年7 月1 日施行，依修正後即現行刑法第2 條第 2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，而無比較 新舊法問題，應適用裁判時法即修正後刑法關於沒收之規定 。又毒品危害防制條例第19條於105 年5 月27日修正，並於 同年7 月1 日施行，屬修正後沒收之特別規定，應優先適用 。
㈡附表二之扣案毒品沒收之說明：
扣案如附表二所示之甲基安非他命7 包、愷他命2 包，係被 告轉讓之禁藥、偽藥，為違禁物，而包裝上開甲基安非他命 、愷他命之包裝袋，其內含有極微量之甲基安非他命、愷他 命殘留而無法完全析離，應整體視為查獲之甲基安非他命、 愷他命，皆屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑 法第38條第1 項規定宣告沒收；至送鑑耗損之甲基安非他命 、愷他命因已滅失，自無庸再為沒收之諭知，併此說明。 ㈢不予沒收之說明：
⒈扣案如附表三編號1 至3 所示之甲、乙行動電話各1 具、電 子磅秤1 個、分裝袋10只，均係供共同被告丙○○為本案販 賣第二級毒品所用之物，此有上開通訊軟體對話紀錄翻拍畫 面在卷可佐，且據共同被告丙○○供陳在卷（本院訴字第31 4 號卷㈠第124 頁、卷㈡第89頁），另扣案之如附表三編號 4 所示共同被告丙○○所著手販賣予柯俊煌之4 包甲基安非 他命及販賣毒品所剩餘之17包甲基安非他命（淨重33.9640 公克，取樣0.1140公克鑑驗，驗餘淨重33.8500 公克，純質 淨重33.9300 公克），均為本案查獲之第二級毒品，惟依法 必須沒收之物，如經檢察官依另案確定判決執行沒收完畢， 則沒收物已不存在，即無庸再為沒收之宣告。查如附表三所 示之物及毒品，業因共同被告丙○○另犯販賣第二級毒品罪 經本院以105年度訴字第314號判決宣告沒收，經臺灣高等法
院上訴駁回確定，並經檢察官執行沒收銷燬完畢，此有臺灣 新北地方檢察署檢察官106年7月7日乙○○兆丁字第3123 2 扣押（沒收）物品處分命令2紙在卷可按（見乙○○106年度 執沒字第4295號卷），是扣案如附表三所示之物已不存在， 爰不予宣告沒收銷燬。
⒉被告於事實欄二中所持用以與共同被告丙○○聯繫販賣毒品 事宜之行動電話，為供販賣第二級毒品所用之工具，然並未 扣案，且自104 年案發時迄今，已時隔3 年餘，本院考量科 技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市 場之常情，估算折舊以後，對照被告經本院所量處不得易服 社會勞動之宣告刑部分，定應執行有期徒刑4 年6 月之刑責 ，及執行沒收之實際效果以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之 重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒 收、追徵。
⒊被告所犯2 次販賣毒品犯行，均未實際取得犯罪所得，自無 庸就毒品價金諭知沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另認：連明志於104 年9 月5 日下午以行動電話所 安裝之LINE通訊軟體，與共同被告丙○○所有之門號0000-0 00-000號行動電話聯繫，共同被告丙○○與被告共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由共同被告丙○○於同 日晚間6 時許，在當時新北市○○區○○街00號住處前，以 500 元之價格，販賣並交付重量約0.5 公克之甲基安非他命 予連明志，而完成本次毒品交易，然並未收得該次毒品交易 價金，而相約抵償被告晚上搭乘連明志駕駛計程車之車資。 因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號 、76年台上字第4986號判例可參。
參、公訴人所提出之證據及被告、辯護人之辯解：一、公訴人認被告另涉有上開共同販賣第二級毒品予連明志之犯 行，係以被告及共同被告丙○○之供述、證人連明志於警詢 、偵查中證述及共同被告丙○○與連明志間之通訊軟體對話 紀錄為主要論據。
二、訊據被告堅決否認有何共同販賣毒品予連明志之犯行，辯稱 ：我不知道丙○○有賣毒品給連明志，我不記得104 年9 月 5 日有無搭連明志的車，但我搭連明志的車都有付錢等語。 辯護人則主張：連明志作證時稱該次交易與被告戊○○無關 ，另丙○○關於被告涉案部分的說法，前後供述不一，且與 連明志證述不符，並無證據可認被告共同販賣毒品予連明志 等語。
肆、本院之判斷：
一、經查，連明志於104 年9 月5 日下午4 時58分許，以行動電 話所安裝之LINE通訊軟體，與共同被告丙○○所有之乙行動 電話聯繫，以「半點心」之暗語，與共同被告丙○○達成以 500 元之價格，出售0.5 公克第二級毒品甲基安非他命予連 明志之合意，共同被告丙○○並於同日晚間6 時許，在當時 新北市三重區長生街29號住處樓下，販賣並交付重量約0.5 公克之甲基安非他命予連明志，而完成本次毒品交易，然並 未收得該次毒品交易價金等事實，業據共同被告丙○○於警 詢、偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷㈠第11頁背面、第10 9 、232 、234 頁、本院訴字第314 號卷㈠第123 、124 、 卷㈡第90頁），核與證人連明志於警詢、偵查及本院審理中 證述情節相符（偵卷㈠第180 、181 、185 頁、本院訴字第 314 號卷㈠第281 頁），且有共同被告丙○○所使用乙行動 電話與連明志間之通訊軟體對話內容翻拍照片1 張在卷可稽 （偵卷㈠第43頁），是此部分事實堪以認定。本件應審究之 重點為，被告對此次毒品交易主觀上有無共同犯意聯絡？客 觀上有無行為分擔？
二、經查，連明志於104 年9 月5 日下午4 時58分許傳送訊息向 共同被告丙○○購買毒品時，固曾提及「晚點你跟撥說」， 而此所稱「撥」係指被告，此據證人連明志於偵查中證述明 確（偵卷㈠第185 頁），且有連明志與共同被告丙○○間通 訊軟體對話內容翻拍照片1 張在卷可參（偵卷㈠第43頁）， 而針對該次交易過程，證人連明志於偵查中證稱：我跟戊○ ○是路邊招車認識的，戊○○會叫我的車，戊○○介紹我認 識丙○○，戊○○的綽號是波波，我向丙○○買毒品與戊○ ○沒有關係，丙○○當天拿0.5 公克安非他命給我時，我沒 有付500 元給丙○○，因為戊○○晚一點要坐車，所以我請
丙○○和戊○○講晚一點要約在哪裡，毒品的錢可用來抵戊 ○○晚上的車資約400 元，當天晚上戊○○搭我車時，就沒 有付錢等語（偵卷㈠第185 頁背面），於本院審理中則證稱 ：是丙○○賣我毒品，但因為我先認識戊○○，且當晚戊○ ○剛好要坐車，我是要尊重一下戊○○，所以才會在訊息裡 提到「跟撥說」，當下我沒有給丙○○錢，原先我是有提議 若戊○○要坐車就抵車資，後來戊○○沒有坐車，所以過了 12點，我就把0.5 公克安非他命的500 元給丙○○，我不曾 以抵車資的方式向戊○○購買毒品等語（本院訴字第314 號 卷㈠第281 至285 頁），依證人連明志上揭證述，顯示其係 與共同被告丙○○達成販賣甲基安非他命之合意，並由共同 被告丙○○前往交付甲基安非他命，過程中並未與被告連絡 或接洽，故尚難僅憑證人連明志於訊息中傳送「晚點你跟撥 說」一語，即遽認被告就本次犯行與共同被告丙○○間有犯 意聯絡。至證人連明志雖於偵查中證稱該次交易毒品價金係 以當晚被告搭車之車資抵付，然於本院審理中改稱被告並未 搭車，而係向共同被告丙○○支付現金云云，其先後證述不 一，故連明志就該次毒品之對價係如何給付以及被告是否有 獲得搭車之利益等節，均有可疑之處，無法據以認定被告有 因此次毒品交易而免付當晚乘車之車資，更無法藉此證明被 告有參與本次犯行或與共同被告丙○○間有何販賣第二級毒 品之犯意聯絡。
三、又共同被告丙○○於104 年9 月8 日偵查中先稱：本來連明 志是要我聯絡戊○○，讓戊○○拿半克安非他命給連明志， 但因為當天戊○○沒有空，就打電話給我，要我賣毒品給連 明志，後來我有交付0.5 公克安非他命給連明志，連明志則 給我500 元等語（偵卷㈠第109 頁背面），然於105 年3 月 11日偵查中復改稱：我賣0.5 公克甲基安非他命給連明志時 ，連明志當下只說改天再給我錢，到現在也還沒給我錢，沒 有聽到連明志說要抵車資，我不清楚戊○○有無賣毒品給連 明志或用毒品抵車資等語（偵卷㈠第234 、235 頁），於本 院準備程序中則稱：當初連明志是要跟戊○○買毒品，但可 能是找不到戊○○所以來找我，連明志在LINE裡面叫我跟波 波（即戊○○）講，是因為連明志要跟戊○○買毒品，我有 跟戊○○說，戊○○說她沒有毒品，戊○○就跟我借毒品， 叫我先拿毒品給連明志，然後如果連明志要付錢，再付給戊 ○○等語（本院訴字第314 號卷㈠第124 頁），然於本院審 理中作證時改稱：當天是連明志跟我聯絡買毒品，甲基安非 他命是我自己的，與戊○○無關，我不知道連明志買毒品為 何要我跟戊○○說等語（本院訴緝卷第171 頁），是共同被
告丙○○先於偵查中稱係受戊○○指示販賣甲基安非他命予 連明志，並有收取價金，然後改稱該次交易與戊○○無關， 亦未收得價金，復於本院中改稱係戊○○向其借毒品，要求 先行販賣甲基安非他命予連明志，再由戊○○向連明志結算 等情，惟於本院中作證時，又稱該次交易與被告無關，不知 為何連明志與其交易時要求知會被告，所述不僅反覆不一， 且就價金收取方式所述亦有矛盾，其證述之可信性甚低，且 依共同被告丙○○歷次所陳，該次毒品交易之價金，均無抵 付戊○○搭車車資一事，是公訴人認被告有因毒品交易而獲 得免付車資之利益乙節，除證人連明志前於偵查中容有瑕疵 可指之證述外，實屬無法證明。再者，雖共同被告丙○○一 度供稱係應被告指示或要求，販賣毒品予連明志，惟此除與 證人連明志前開證述不符外，又觀諸前開共同被告丙○○與 連明志間對話訊息之文義（偵卷㈠第43頁），證人連明志係 直接向共同被告丙○○稱：「朋友」、「晚點你跟撥說」、 「要半點心」等語，共同被告丙○○隨即允諾，而達成販賣 該次甲基安非他命之合意，過程中未見需輾轉透過被告，或 需被告同意始達成交易毒品合意之情事，亦無證據可認共同 被告丙○○在完成交易前，有受被告戊○○指示或有實際知 會被告之舉，是共同被告丙○○於偵查及本院準備程序中關