臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第348號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃信全
選任辯護人 賴佳郁律師
劉君豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第2316號），本院判決如下：
主 文
黃信全共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案含甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包肆拾參包（驗餘淨重參佰肆拾玖點三九公克）及行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收之。 事 實
一、黃信全與真實姓名年籍不詳，綽號「小黑」之人（下稱小黑 ）均明知甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮、硝甲西泮係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 硝西泮則係屬毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，依法 均不得販賣，竟仍意圖營利而共同基於販賣第三級毒品、第 四級毒品之犯意聯絡，先於民國106 年12月28日上午11時27 分許，由「小黑」在不詳地點以不詳方式連接網際網路，在 網路通訊軟體「微信」（下稱微信）之「大桃園猴子…24H 速達（110 …」群組內，以暱稱「小黑」刊登含「受玫瑰金 」、「己」、「在去便宜」、「新竹、竹本部」、「回位（ 起訴書誤載為「回味」）」等文字及玫瑰金惡魔包裝照片等 隱喻販賣毒品訊息之截圖照片，伺機販售含第三級毒品甲苯 基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮 及第四級毒品硝西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）。適有員 警發現並喬裝買家，於106 年12月28日下午1 時42分許透過 微信與「小黑」及黃信全取得聯繫，並與黃信全相約在新北 市○○區○○路0 段00號前，以新臺幣（下同）13,000元之 價格，交易毒品咖啡包共21包。嗣於106 年12月28日下午6 時36分許，在新北市○○區○○路0 段00號前，由黃信全依 約持毒品咖啡包共21包交付予員警，欲行毒品交易，惟在收 取交易毒品價金前，經員警表明身分並當場逮捕黃信全而未 遂，並扣得毒品咖啡包共43包（總淨重350.01公克，驗餘淨 重349.39公克，含第三級毒品總純質淨重10.05 公克）及行 動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，含門號0000000000 號SIM 卡1 張）等物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴 人、被告黃信全及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院 審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞 辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無 不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等供述證 據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃信全於警詢、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵查卷第18-22 、25頁及本院卷第88、 145 頁），核與員警106 年12月28日職務報告書之內容相符 （見偵查卷第9-10頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、自願受搜索同意書1 份、毒品咖啡包照片47張、微信對話紀錄及個人詳細資料照 片37張、員警與「小黑」於微信通話之譯文表、員警與被告 於微信通話、留言之譯文表各1 份在卷可稽（見偵查卷第43 -45 、49-53 、59-89 頁）。又扣案以粉紅/ 黑色包裝之褐 色粉末43包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結 果為：43包經檢視均為粉紅/ 黑色包裝，外觀型態均相似（ 驗前總毛重394.61公克，驗前總淨重350.01公克），隨機抽 取1 包檢驗，檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4 亞甲 基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲西泮及微量第 四級毒品硝西泮（推估編號1 至43均含甲苯基乙基胺戊酮之 驗前總純質淨重約3.50公克；均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺戊酮之驗前總純質淨重約7.00公克），此有內政部警政署 刑事警察局107 年2 月27日刑鑑字第1068030827號鑑定書1 份在卷可查（見偵查卷第143-144 頁）。又被告出售毒品咖
啡包21包予喬裝為買家之員警所得13,000元，其中小黑可取 得4,000 元，被告則拿回當初購買上開21包毒品咖啡包之金 額9,000 元，業據被告於警詢時坦承明確（見偵查卷第22頁 ），佐以近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受 長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，堪認被告上開所陳可採 ，是被告與小黑出售毒品咖啡包21包予喬裝成買家之員警， 預計可獲利至少4,000 元，渠等主觀上當具販賣第三級、第 四級毒品以營利之犯意聯絡甚明。綜上所述，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝 甲西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，硝西泮則係屬同條例第2 條第2 項第4 款所明 定之第四級毒品，未經許可均不可販賣。又按刑事偵查技術 上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人 ，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再 加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯 繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為 埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒 之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行 為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品 之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機 逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販 賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高 法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告與小黑 基於販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，由小黑先在微信之「大桃 園猴子…24H 速達（110 …」群組內散布前揭隱喻販賣毒品 咖啡包之訊息，經員警喬裝成買家虛與交易，待被告依約到 場交付毒品咖啡包21包予喬裝為買家之員警，欲收取價金之 際，即為員警逮捕，依上開說明，被告、小黑已著手實施販 賣第三級、第四級毒品行為，惟事實上不能完成犯行。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、 第4 項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。又被告本案持有 第三級、第四級毒品之純質淨重未達20公克以上，是其持有 第三級、第四級毒品之行為無庸另行論罪。被告及小黑間就
上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及 小黑係以一行為販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂 ，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法 第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查 及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內 容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額 、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販 賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或 與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對 於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為 已自白販賣毒品；又其供述構成要件該當事實之外，縱另主 張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然 影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院10 5 年度台上字第899 號、105 年度台上字第648 號判決意旨 參照）。查被告就前揭犯行，於本院準備程序及審理時均已 自白犯罪（見本院卷第88、145 頁），於警詢時就該等犯行 之事實亦均供承不諱（見偵查卷第18-22 、25頁），參諸上 開說明，堪認被告於偵查及本院審理時均自白犯罪，爰依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減 之。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間， 須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有 「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免 除其刑（最高法院104 年度台上字第2238號判決意旨參照） 。查被告固於警詢時供稱知悉小黑之住處位置，但不知詳細
地址及年籍資料，且於107 年2 月3 日帶同員警至新竹縣○ ○市○○○街000 ○000 號察看，惟因被告僅知悉小黑住在 該社區內，但不知幾號幾樓，故員警無法查獲小黑到案；又 被告於警詢中稱本案毒品係其於106 年12月26日1 時許在桃 園市桃園區中華路之錢櫃KTV 向綽號「紅軍」之人購買，惟 不知「紅軍」之年籍資料及聯絡方式，故亦無法查獲「紅軍 」到案等情，有臺北市政府警察局大同分局107 年7 月4 日 北市警同分刑字第1076000565號函暨其所附偵查報告書1 份 在卷可查（見本院卷第115-117 頁），是本案並未因被告之 供述而查獲小黑、「紅軍」或其他正犯或共犯，自無從依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。被告之辯護人 另以被告本案犯行因被警察查獲而未遂，未獲任何利益，毒 品亦未流入市面，且被告尚主動供出上游並偕同員警前往上 游住處，雖最終未查獲上游，然已足徵被告悔悟之心，請求 本院依刑法第59條規定，酌量減輕其刑云云。然犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文。而刑法第59條雖為法院依法得行使裁 量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在 客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定 最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105 年度台上 字第2551號判決參照）。查販賣第三級、第四級毒品係毒害 社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，且本案 查無被告有何犯罪特殊原因、環境與情狀，客觀上足以引起 一般之同情而顯可憫恕。復被告本案販售毒品咖啡包有21包 ，數量雖與大盤毒梟販售毒品之數量有別，但亦非少量，況 且被告所犯上開之罪，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防 制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑後，得量處之最低刑 度為有期徒刑1 年9 月，已無情輕法重之情，是本案與刑法 第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重 之要件有間，無再依該條規定酌減其刑之餘地。 ㈣爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知含上揭第 三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包，若濫行施用，將對施 用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且 造成家庭破裂，仍與小黑共同基於意圖營利之犯意聯絡而販 賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會。惟念及被告犯 後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡本案被告販賣毒品咖 啡包之數量、幸未流入市面之情，暨其犯罪之動機、目的、 手段，及於本院審理時自陳為高中畢業，目前從事中古車買 賣之工作，與配偶、小孩及兄長同住，需扶養一名9 歲小孩 及另一即將出生之小孩，負責家裡經濟支出等教育程度、智
識程度、生活與經濟狀況（見本院卷第146-147 頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告雖於本院審 理時請求給予緩刑之宣告云云（見本院卷第147 頁），惟禁 絕毒品乃我國政府行之有年且多方宣導之政策，凡具有一般 智識之人均可知悉明瞭，被告自陳為高中畢業之人，對此自 難諉為不知，被告與小黑意圖營利而共同基於販賣含第三級 、第四級毒品成分之毒品咖啡包之犯意聯絡，透過微信向群 組內之特定多數人兜售毒品咖啡包之行為，實已擴大毒品之 流通，戕害國民身心健康，實不宜輕縱，本案幸係警員於執 行勤務時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面， 對社會治安造成之影響甚鉅，是難認本案所宣告之刑以暫不 執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之 必要，爰不予諭知緩刑。
三、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 ，刑法第38條第1 項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條 第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自 持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（即現 行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院 98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參 照）。查本案被告與小黑意圖營利而共同基於販賣第三級、 第四級毒品之犯意聯絡，販賣本案毒品咖啡包21包予喬裝成 買家之員警，業經認定如前，而被告係攜帶扣案之毒品咖啡 包43包到現場，任意取出其中21包交付予喬裝為買家之員警 ，業經被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第146 頁）， 足認扣案之毒品咖啡包均係被告為本案犯行所用，揆諸前揭 說明，即屬不受法律保護之違禁品，應依刑法第38條第1 項 之規定，宣告沒收。又上開毒品咖啡包之外包裝，內含微量 毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，自亦應依刑法 第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失 ，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。另扣案行動電話1 支
（IMEI：000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告於本案中持以與喬裝為買家之員警聯絡所用， 為被告於本院審理時所自承（見本院卷第145-146 頁），是 該行動電話及門號係供被告犯本案犯行所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，檢察官陳玟瑾到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 周靖容
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。