臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第237號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃詩淳
選任辯護人 鄒易池律師
趙元昊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第35663號），本院判決如下：
主 文
黃詩淳共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月，扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包貳包（驗餘淨重共計拾捌點陸玖公克）及外包裝袋貳個，均沒收銷燬；扣案蘋果廠牌、型號IPHONE 7行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、黃詩淳明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone 、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「 棒棒糖」之人（下稱暱稱「棒棒糖」之人），共同基於販賣 第三級毒品之犯意，先由該名暱稱「棒棒糖」之人，於民國 106年11月12日21、22時許，指派2名真實姓名年籍不詳之成 年男子，在新北市新莊區中正路地藏庵出口處，將摻有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包2 包交予黃詩 淳後，再於同年月14日某時許，以上開暱稱，在通訊軟體微 信之公開群組「啾咪語音支援板可廣（237 人）」發布「雙 北不夜城，限量特調，鑽石熱飲，可可解渴，找過回頭率10 0%，品質保證，老實效率，歡迎大隻挑戰」等販賣毒品之訊 息，適有新北市政府警察局瑞芳分局警員邱彥禎於執行網路 巡邏勤務時，發現上開訊息，察覺有異，遂於同（14）日19 時許，以暱稱「熊吉」登入上開群組，並佯裝有意購買毒品 ，與該暱稱「棒棒糖」之人商談買賣毒品事宜，雙方協議以 新臺幣（下同）1,200 元之價格，購買摻有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包2包（驗餘淨重共計18.69 公克），並約定於同（14）日21時許，在新北市新莊區新樹 路244 巷之美麗心精品旅館旁交易後，該暱稱「棒棒糖」之 人，即以通訊軟體微信轉知黃詩淳，由黃詩淳前往約定之地 點，進行毒品交易，並約定黃詩淳可從中抽取200 元之酬勞 。嗣黃詩淳於同（14）日21時32分許，攜摻有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包2 包，前往上開約定處 所，與喬裝買家之警員邱彥禎進行毒品交易，黃詩淳欲交付
上開摻有毒品之咖啡包予警員時，警員即表明身分，當場將 之逮捕而未遂，並扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮之咖啡包2包（驗餘淨重共計18.69公克），及行動 電話1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明 文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞 法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料 之證據能力，公訴人、被告黃詩淳及其辯護人均於本院審理 時表示同意有證據能力（見本院107 年10月2日審判筆錄第6 頁至第7 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權 ，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告黃詩淳於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第10頁至第16頁、第88 頁至第92頁、第94頁至第97頁、本院卷第91頁至第96頁、 第149頁至第153頁、第225頁至第232頁），並有新北市政 府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北 市政府警察局瑞芳分局警員106 年11月14日職務報告書、 新北市政府警察局瑞芳分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒 品初步鑑驗報告單、通訊軟體微信訊息列印資料、對話譯 文各1 份、警員邱彥禎與暱稱「棒棒糖」之人之對話訊息 擷圖6 張、現場、扣案物及與暱稱「棒棒糖」所指示之人 交付毒品地點之照片共11張（見偵卷第26頁至第32頁、第 36頁、第38頁、第48頁、第50頁至第56頁、第58頁、第60 頁至第63頁、第76頁至第78頁）在卷可稽，並有扣案摻有 第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包2包（ 驗餘淨重共計18.69 公克）在卷可佐。且上開扣案之毒品
咖啡包2包 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果， 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之成分、驗 餘淨重共計18.69 公克乙節，亦有內政部警政署刑事警察 局106 年12月22日刑鑑字第1068016413號鑑定書（見偵卷 第102 頁、第103頁）1份附卷可參，足認被告上開自白與 事實相符，應堪採信。
㈡查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且 不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量， 而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而 ，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委 難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應 認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。被告於警 詢、106 年11月15日偵訊時，及本院準備程序時自陳：其 交付扣案之咖啡包予買家後，暱稱「棒棒糖」之人，會給 予其200 元之車馬費等語（見偵卷第13頁、第90頁、本院 卷第92頁），是被告與該暱稱「棒棒糖」之人共同販賣第 三級毒品之行為，其主觀上應有營利意圖甚明，是被告之 自白核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。 論罪科刑：
㈠論罪：
按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘 捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原 即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍 應論以販賣毒品未遂罪，最高法院102 年度台上字第3427 號判決意旨參照。查暱稱「棒棒糖」之人以通訊軟體微信 刊登前揭販賣摻有第三級毒品咖啡包之訊息時，即已有販
賣毒品之犯意，經警方虛與迎合，佯裝為買家與之聯繫， 約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶 交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品， 警方即表明身分予以逮捕，則被告已著手實施販賣第三級 毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。是 核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與暱稱「棒棒糖」之人 就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 另被告販賣毒品前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡科刑：
⒈刑法第25條第2項未遂之部分：
被告已著手於本件販賣第三級毒品犯罪之實行，而不遂 ，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云， 惟查，被告於取得扣案摻有第三級毒品之咖啡包時，業 已知悉其內摻有毒品，並知悉毒品戕害身心健康甚鉅， 竟為圖小利販售而助長毒品擴散，且其於本件犯行為警 查獲後二（16）日，又再次涉犯販賣第三級毒品未遂罪 為警查獲，有臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35984 號起訴書（見本院卷第219 頁至第221頁）1份在卷可佐 ，是客觀上難認有何情堪憫恕或特別可原諒之處，尚無 刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。又辯護人雖請 求給予被告緩刑之宣告云云，然被告既於本件犯行為警 查獲後，隔2 日即再犯販賣第三級毒品未遂罪，已如前 述，其明知所為已觸法，仍一再為之，難認已知所悔悟 ，而有以暫不執行為適當之情形，本院認尚不宜為宣告 緩刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以戕 害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第 三級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健 康，亦危害社會治安，兼衡其智識程度、犯罪後坦承犯行 之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數 、數量，及販賣所得利益等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18 條第1項後段規定查獲之第三級 、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之； 此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之 第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有 一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889 號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是本件扣案 摻有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包2 包（驗餘淨重共計18.69 公克），係被告犯本件販賣第三 級毒品未遂之毒品，而販賣第三級毒品未遂之行為，既係 毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說 明，前揭物品應屬不受法律保護之違禁物，連同難以完全 析離毒品之外包裝袋2個，應依刑法第38條第1項規定，均 予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之部分，既已滅失，自無庸再 為沒收之諭知。
㈡又按犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明 文。經查，扣案之蘋果廠牌、型號IPHONE 7行動電話（含 門號0000000000 號SIM卡1張）1支，係被告與暱稱「棒棒 糖」之人聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷 （見偵卷第13頁），並有通訊軟體微信對話內容之翻拍照 片在卷可考，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭耿誠提起公訴，由檢察官邱舒婕、王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 趙悅伶
法 官 鄭淳予
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴韶儀
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。