臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二一七五號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 許巍騰
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一О四二號，中
華民國八十九年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十
七年度調偵字第七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂暨傷害部分，均撤銷。甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案鐵鎚壹把沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十七年八月五日下午十五時三十分許，駕駛ＩＫ─九○四二號自 用小客車，途經至臺北市○○○路○段二九一巷內時，遭由丙○○任意停放該巷 內之ＦＣ─四五七七號小客車阻擋其通行，甲○○乃下車以腳踹丙○○停放於該 處之小客車左側二個車門，致該車車門凹陷損壞（毀損部分業經原審判決公訴不 受理確定）後，即駕車離去並前往臺北市○○路三一七號怡順修車廠。丙○○見 狀，隨即尾隨至上開修車廠前，趨前質問甲○○為何踹凹其車門，雙方因而發生 爭執，丙○○遂以電話聯絡其兄乙○○及同事謝德義、陳孝何（由檢察官另行分 案偵辦中）前往修車廠，俟乙○○、謝德義、陳孝何抵達後，乙○○即上前與甲 ○○理論，進而偕同丙○○與甲○○互毆，使甲○○受有臉部、左肘、左肩、右 背等多處擦傷、左側胸部重挫傷併第六肋骨側端線性骨折等傷害（乙○○、丙○ ○傷害部分，業均經甲○○於原審撤回告訴而均判決公訴不受理確定）。甲○○ 不敵，在該修車廠內年籍不詳之成年男子見狀，遂由甲○○所駕駛車輛內，取出 甲○○所有之鐵鎚二把，將其中一把交付甲○○，甲○○於取得該鐵鎚後，隨即 與該不詳姓名男子，共同基於普通傷害之意思，朝乙○○、丙○○揮舞攻擊，致 丙○○受有頭部外傷右側撕裂傷四公分之傷害，乙○○頭部則遭甲○○所持鐵鎚 擊中，因而受有頸部外傷併顱骨凹陷骨折之傷害，立時昏迷倒臥在地，謝德義、 陳孝何見狀即上前阻止，甲○○及該名男子始罷手迅速逃離現場。嗣經丙○○向 警方報案後始查知上情，並於現場扣得甲○○所有之鐵鎚一把。二、案經被害人乙○○及其配偶彭徐竹英、丙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報 請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告甲○○，固坦承因丙○○停車阻礙其通行，乃下車毀損丙○○所駕駛車 輛車門，再於右揭時地與丙○○發生爭執，繼而與丙○○、乙○○互毆之事實， 然矢口否認有何持鐵鎚加害告訴人乙○○、丙○○之行為，並以扣案鐵鎚雖為渠 所有，然係該名不詳姓名者由其所駕駛車輛內自行取出云云置辯。惟查： ㈠告訴人丙○○、乙○○於右揭時地與被告發生爭執後，告訴人丙○○身體造成 頭部外傷、右側撕裂等傷，乙○○則受有頸部外傷、併顱骨凹陷骨折之傷害， ，業經告訴人丙○○、彭徐竹英於警訊中指訴甚詳，並告訴人乙○○、丙○○
於偵查中指訴明確，且有診斷證明書各一份暨國軍松山醫院八十八年二月二十 三日濟行㈥０五二九號函在卷可稽。
㈡告訴人丙○○、乙○○所受右揭傷害，查係由被告及另不詳姓名之成年男子分 別持鐵鎚揮舞所造成，業據告訴人丙○○於警訊中指稱「我看見有一名男子從 自小客ＩＫ─九０四二拿出了兩支三磅鐵鎚，而將其中一支拿給自小客ＩＫ─
九０四二之駕駛人，他們兩人便拿鐵鎚打我和我哥，而造成我的頭部受傷及我 哥的頭骨碎裂及肩胛瘀青。」（偵一六三六五卷第九頁），並於檢察官偵查時 指稱「小貨車即自沈的車上拿二把鐵鎚攻擊我們，我與沈在拉扯時，我兄及另 一工人趕到，‧‧‧我與沈有在拉扯，沒有打他，我兄有無打他，我不知道， 只知他去擋鐵鎚，沒擋到，頭被打到。」（調偵卷第三二頁），再於原審陳稱 「‧‧‧發財車主自甲○○車後車廂拿出鐵鎚二把，過來要打架，二話不說， 沈及發財車主一起打我們，我哥哥被甲○○打，我哥哥立即倒地。」、「沈衝 過來時，要打乙○○，我要去擋，因力道太強揮不開，我也被打到。」（原審 卷第三十、三十一頁），另告訴人乙○○於偵查中亦指稱「當時是甲○○拿鐵 鎚打我的，我記得是小貨車車主自沈車內拿出二把鐵鎚，一把交給沈，‧‧‧ 。」（調偵卷第三一頁反面）、「沈及另一人拿鐵鎚（從他車內）兩把，一支 交給另一人，‧‧‧他二人拿鐵鎚打我左肩及頸部，我就昏倒。」（偵一六八 六四卷第十三頁反面），並於原審陳稱「我見到一人自沈車的車廂拿了二支鐵 鎚，約三十公分，拿一個給甲○○，‧‧‧。」、「沈打我，他敲我頭，他持 鐵鎚打我，我暈過去之後就不知道。」（原審卷第二九頁反面），另經證人陳 孝何於偵查中證稱「不詳姓名人自被告車子拿二把鐵鎚，一人一把要打我們， 當時場面很亂，被告及發財車的人均有打彭家兄弟。」（同上卷第三二頁反面 ），又證人謝德義於警訊中亦證稱「當時我見對方甲○○拿鐵鎚要打丙○○， 我即喊叫丙○○快跑，但仍不及被打。且乙○○已倒地不起。甲○○即往健康 路西方逃逸。」、「（當時打丙○○及乙○○有幾人）有兩人，一個是甲○○ ，另一人身材較高，約一七三公分左右，身材壯碩，臉上略有坑洞，皮膚較白 。」（偵一六三六五卷第十四頁反面），再於偵查中證稱「我過去時他們已打 起來，我看到被告以鐵鎚打沈水保頭部，當時乙○○已血流滿面倒在地上。」 （同上卷第三三頁）、「我接到丙○○電話趕到時，發現他們已經打起來，我 是騎機車趕去，發現沈拿鐵鎚在揮舞，我叫丙○○快跑，轉頭看到乙○○倒在 丙○○車旁，頭部流血。」（調偵卷第三二頁正反面），並於原審證稱「當時 看見甲○○揮鐵鎚要打沈水保，我叫沈水保趕快跑，我一轉頭看到乙○○倒在 地上，頭流血。」（原審卷第三十頁反面），核告訴人丙○○、乙○○所為被 告與不詳姓名者共同持鐵鎚攻擊之指訴，與證人謝德義、陳孝何所為證詞相符 。至於證人林金誠雖於偵查中證稱「我確定沈雙手沒有拿東西，我不確定乙○ ○、丙○○手中有沒有拿東西，謝德義我沒印象，我看不出來誰拿鐵鎚及鐵條 ，是事後在現場發現的，打時有鐵器在響。」（調偵卷第二九頁反面、三十頁 ），另證人林倉洲於偵查中證稱「有五個人下來，拿木棍及鐵鎚分別追打甲○ ○及第二部車車主，後來我有看到沈有將鐵鎚搶來與對方打，有人受傷‧‧‧ 沈是在被打時將鐵鎚搶過來，至於是自何人手中搶過來，我沒有印象。」（調
偵卷第三十頁反面、三一頁）；惟查，扣案鐵鎚確為被告所有，業據被告於原 審亦自承「我有一支和扣案鐵鎚一樣的鐵鎚，打乙○○的鐵鎚無法確定是我的 ，因我車上的鐵鎚不見了，‧‧。」、「（扣案鐵鎚）是我的。」（原審卷第 三九頁、第一六九頁），並於本院調查審理時，亦坦認該鐵鎚為渠所有無訛， 自足徵證人林金誠、林倉洲於原審所為被告並未持有東西、鐵鎚係於被告遭毆 打之際，由對方手中奪下云云，均與事實不符，要係迴護被告之詞，自不足援 為有利於被告認定之依據。
㈢乙○○所受傷害，經國軍松山醫院函覆指稱，該傷害部位有致命危險，如無及 時就醫，有生命不保之虞，固有該院八十八年二月二十三日濟行㈥０五二九 號函在卷可稽（調偵卷第四三頁）。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為 斷，其受傷之多寡，以及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證 ，然究不能據為絕對標準。經查，本件被告於右揭時地因與告訴人乙○○、丙 ○○發生爭執後，被告身體亦受有臉部、左肘、左肩、右背等多處擦傷、左側 胸部重挫傷併第六肋骨側端線性骨折之傷害，有診斷證明書在卷可稽，雖被告 所稱遭告訴人等持鐵條毆傷乙節，經原審就右揭處所是否查獲細鐵條、木棍或 其他凶器乙節向臺北市政府警察局松山分局查詢結果，據該局函覆原審稱扣押 證物（按：即鐵鎚一支），業移送檢察官收管中，有該局八十八年十月十八日 北市警松分刑字第八八六二九八九七００號函在卷可稽（原審卷第八八頁）， 依該函示內容，並未指稱當場查獲被告所指之鐵條，然查警察機關並非於互毆 時到場處理，業據警員林文旗於原審時到庭結證明確（原審卷第六六頁），則 該函件顯係就事件發生後，警員於處理該案件過程中，所發現證物而為之報告 ，並不足以證明事件發生當時，在場者僅持有扣案鐵鎚，並未持有其他物品， 而依證人林金誠於偵查中證稱「打時有鐵器在響」之證述，則被告所為對方持 有鐵條之辯解，實非無據，從而被告於互毆且遭他人持鐵條攻擊之際，與不詳 姓名者分持鐵鎚各一把揮舞，是否必定基於戕害他人性命之意思而為，徵諸當 時客觀情形，並非無疑；再查，被告當時係持鐵鎚揮舞，業據證人謝德義於偵 查中指明（調偵卷三二頁），告訴人乙○○、丙○○於本院調查時亦均陳稱被 告甲○○當時係持鐵鎚亂揮，次數已不記得了，且查告訴人乙○○、彭水生身 體所受右揭傷害，均係由被告持鐵鎚毆打所造成，業據告訴人乙○○、彭水生 於本院調查時指訴明確，再參之卷附被害人傷亡紀錄表所示，告訴人乙○○所 受頭部傷害係位於右側頭蓋骨部位（偵一六三六五卷第十六頁），核非位於頭 頂部之事實，足徵被告當時係於揮舞之際而擊中告訴人乙○○之時，並非擇定 告訴人乙○○頭部要害之處後為之，且依證人謝德義右揭證述，被告係於告訴 人乙○○倒地後再接續持鐵鎚向告訴人丙○○揮擊，是則苟被告於攻擊告訴人 乙○○之時確具有殺人之犯意，其自得於告訴人乙○○受傷後，再持鐵鎚接續 攻擊，核無轉而攻擊告訴人彭水生之可能，綜上事證，自足徵被告持鐵鎚朝告 訴人乙○○、彭水生揮舞攻擊時，係基於傷害之意思而為之，尚乏積極證據足 以認定係基於殺人之意圖所為。
綜右事證，被告所為否認與不詳姓名之成年男子共同分持鐵鎚傷害告訴人乙○○ 、彭水生之辯解，要係卸責之詞，並不足採信，被告右揭犯罪行為，已經證明，
應依法論科。
二、核被告右揭行為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，至公訴人雖認被 告持鐵鎚加害告訴人乙○○部份係涉刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未 遂罪嫌，惟依右揭事證，被告就該部分行為，亦係基於傷害之犯意而為，是則公 訴人認被告該部分係涉殺人未遂罪嫌，容有未洽，起訴法條應予變更；被告以一 行為而接續傷害告訴人乙○○、丙○○，應依想像兢合規定，從情節較重之傷害 告訴人乙○○部份處斷。被告與不詳姓名之成年男子間，就右揭傷害行為，具有 犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審法院經審理結果，認被告確有與不詳姓名者分持鐵鎚攻擊告訴人彭水生、乙 ○○，而對被告予以論罪科刑，固非全屬無見。惟查：㈠被告係基於傷害之意思 而持鐵鎚攻擊告訴人乙○○、丙○○，原審認其行為時具有殺人之意圖，尚有未 合；㈡被告持鐵鎚攻擊並分別造成告訴人乙○○、丙○○身體受傷，查係以單一 傷害行為接續實施之數個動作所造成之數結果，為想像兢合犯，公訴人認被告係 分別犯傷害罪、殺人未遂罪嫌已有誤解，原審復依數罪而就傷害罪、殺人未遂罪 分別判決，於法亦屬有違；被告否認具有殺人意圖而提起上訴，為有理由，又被 告雖僅就其加害乙○○部分提起上訴，然依右揭理由，被告加害告訴人彭水生部 分與被告上訴部分既具有想像兢合之關係，於其一部提起上訴時，就有關係之部 分，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，視為亦已提起上訴，本院自應就 全部予以審理（最高法院二十九年上字第三三八二號判例意旨參照），且原審判 決既有上開可議，應由本院將原審關於被告殺人未遂及傷害罪部分之判決撤銷並 予以改判。經查，被告傷害告訴人乙○○、丙○○之後，固據告訴人乙○○、丙 ○○於原審辯論終結前具狀暨以言詞陳明撤回告訴（原審卷第一七四、二０三、 二０四頁），然查彭徐竹英為被害人乙○○之配偶，有法務部戶役政連結作業系 統查詢資料在本院卷內可稽，而彭徐竹英亦於警訊中，就被告傷害乙○○身體之 行為提出告訴（偵一六三六五卷第七頁反面），依刑事訴訟法第二百三十三條第 一項規定，其所為告訴自屬合法，告訴人彭徐竹英既未於第一審法院辯論終結前 撤回告訴，法院仍應就被告傷害乙○○身體部分予以審理。爰審酌被告品行，犯 罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後業與被害人達成和解，被害人乙○○於 原審亦當庭陳明請求予以被告自新之機會，暨其未能全盤坦承犯行之犯罪後態度 等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆 懲；至於彭水生、乙○○所提起告訴部分，其中彭水生被傷害部分，與右揭有罪 部分具有想像兢合之一罪關係，乙○○所提出告訴部分，與有罪部分則為單一事 實，告訴人乙○○、彭水生撤回告訴部分，爰均不另為公訴不受理之諭知。扣案 鐵鎚一支，查係被告所有，業據被告於原審及本院自承明確，復屬供被告與不詳 姓名者共同犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異
檢察官如不服本判決得於送達後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）被告不得上訴
書記官 賴 思 華
中 華 民 國 八十九 年 八 月 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。