臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一二一五號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
己○○
共 同
選任辯護人 趙國生律師
莊柏林律師
右上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第三四號，中華民
國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年
度偵字第二三五○一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、己○○共同傷害人之身體因而致人於死，均累犯，戊○○處有期徒刑拾貳年；己○○處有期徒刑拾年。各褫奪公權陸年。
事 實
一、戊○○與綽號「阿克」之己○○係岳、婿關係，戊○○於民國八十三年、八十五 年間因賭博案分別經臺灣板橋地方法院判處罰金一千元及有期徒刑四月，罰金如 易服勞役及徒刑如易科罰金均以三百元折算一日，先後於八十三年十二月二十七 日繳清罰金及八十六年九月九日易科罰金執行完畢，己○○自七十三年間起至八 十七年間止有殺人未遂、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、賭博等前 科，其中於八十三年間因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣 板橋地方法院判處有期徒刑三年八月及四月，應執行有期徒刑三年十月確定，於 八十六年六月二十二日縮刑期滿執行完畢，均不知悔改。緣乙○○於八十八年三 月間與其夫丁○○離婚後原與戊○○交往，經丁○○求合，復自同年六月底某日 起在台北縣土城市○○路二七八巷二十八弄十六號二樓處（以下簡稱為「張宅」 ）同住，乃有意與戊○○分手。戊○○得知後，於八十八年八月八日凌晨二時五 十二分至四時四十五分許，多次撥打張宅00000000號電話欲約乙○○外 出談判，其電話或為丁○○接獲或轉遭乙○○拒絕，為免乙○○續被丁○○糾纏 ，竟邀集綽號「阿輝」、「阿政」、「阿豐」三位姓名不詳成年男子及己○○， 並基於共同傷害之犯意聯絡前往張宅，「阿輝」、「阿政」、「阿豐」中某二人 並於樓梯間抽取同棟住戶堆放之二支木棍上樓。戊○○未經允許擅以自備鑰匙開 啟張宅大門（侵入住宅部分未據告訴），指著前來查看之丁○○向己○○稱：「 就是這個男的打我！」，己○○即出腿踹丁○○一腳，乙○○見狀上前阻止亦遭 臨起傷害犯意之己○○出拳毆打，因而受有左頸部裂傷三公分、左前臂瘀傷一乘 一公分、左小指裂傷一公分、右中指指掌關節處紅腫一乘一公分之傷害，旋為免 其阻撓報復而吼稱：「女的不要打！祇打男的就好！」之戊○○押制在旁約一分 鐘，而妨害其自由。己○○、「阿輝」、「阿政」、「阿豐」應能預見傷害行為 有致人於死之可能，竟以拳頭及前開木棍出手圍毆丁○○，致丁○○受有頭部外 傷合併右側頂、顳部急性硬腦膜上腔血腫、頭皮多處撕裂傷、右腹側部挫傷（脾 臟疑似撕裂出血）之傷害不支倒地，戊○○見狀乃指示「阿輝」、「阿政」、「
阿豐」及己○○離開，復不顧乙○○欲將其前夫送醫急救之央求，任令丁○○流 血躺臥在地，自是日八時五十三分起至九時餘止間之某時許起硬拉乙○○搭電梯 至地下室，洽談今後二人應如何交往及續與伊連繫等事約三十分鐘後逃逸，而施 以強暴，使乙○○行無義務之事。其間丁○○為經乙○○通知趕到之甲○○於是 日上午八時五十三分許打電話報警及請求救護後，被送醫急救，因鈍器外傷造成 腦膿瘍及全身性感染敗血性休克，延至同年九月二日上午七時五十三分許不治死 亡。己○○及戊○○則於同年八月八日下午三時五十分及同年九月七日下午四時 許，先後在台北縣土城市○○路一八三巷口、同縣板橋市○○路四○四號前為警 查獲，並在張宅樓梯間扣得其共同行兇使用如前述之二支木棍。二、案經乙○○及丁○○父張初男訴由台北縣警察局土城分局報請台灣板橋地方法院 檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、己○○就伊於前開時地偕綽號「阿輝」、「阿豐」、 「阿政」之不詳姓名成年男子同至張宅後，丁○○遭前開三名男子拳毆，並被其 中二人分持扣案之木棍打傷流血，經送醫後不治死亡等情固不諱言；惟被告戊○ ○辯稱：伊與乙○○係普通朋友，於八十八年八月八日淩晨二時起至五時前曾打 數通電話至乙○○住處，欲邀其一起出遊，均被某男子接聽，復於當天凌晨五時 許在土城市○○路土地公廟旁接獲其妻陳廖英蜜來電告知有四、五位自稱住土城 者，到伊板橋市○○街住處樓下踢打鐵門，嚷叫「阿綿」下來講清楚，否則還要 來找等語，伊認係丁○○糾人來找麻煩，再打電話質問仍遭渠譏諷，為求壯膽乃 找己○○及阿豐、阿輝、阿政三人徒手前往張宅理論，臨行時告誡渠等不可攜械 鬧事，上樓後伊持乙○○前所交給之鑰匙打開大門，即遭丁○○持不明器物打來 ，阿豐等三名男子中之某人被打中，乃相率以拳頭反擊，並持用不知何時從某處 取得之扣案木棍揮打丁○○，己○○亦踹踢丁○○一腳，伊見丁○○流血迅出手 抓住木棍，復將乙○○支開，其後該三名男子及己○○陸續離去，伊因所攜行動 電話臨時故障，適甲○○上樓來，一面教其速打電話呼叫救護車，另為免乙○○ 傷心，偕其坐電梯下樓，表明伊願負擔費用，請乙○○盡力醫治丁○○後離去， 其間既未出手或教唆他人毆打丁○○，更未出言恐嚇或強押乙○○，至阿豐等三 人私擅鬥毆之行為，已逾越伊原糾同前往理論之本意，非伊事先所能預見云云； 被告己○○則以伊與丁○○及乙○○素無仇隙，因戊○○稱渠遭丁○○欺侮，始 與之同往張宅，在巷口遇見三名男子隨往，戊○○拿鑰匙開門後，指認前來之男 子係丁○○，伊踢渠一腳，但未成傷，迨見乙○○上前阻止，順手將其推開，乙 ○○頸部乃為伊手上所戴戒指割傷，並無傷害之意，嗣伊眼鏡掉落在地，拾起後 發現丁○○已被該三名男子打倒流血仆地，其間既未毆打或再踢擊丁○○，即無 犯意聯絡及行為分擔，其後復在場等待救護，就阿豐等三人超出原計劃範圍所為 ，自無庸負責云云置辯。惟查:
（一）右揭犯罪事實業據告訴人乙○○指訴綦詳，就案發後丁○○流血倒在地上，扣 案二支木棍棄置其旁，由甲○○打電話報案，乙○○則被拉至電梯內下樓及案 發後查緝過程，亦經證人甲○○、丙○○及警員蔡宗和、紀澤民、王坤城分別 於原審及本院調查時到庭供明，並有經內政部警政署刑事警察局以八十八年十
月二日刑醫字第九○九四二號鑑驗書檢驗其上所沾血跡之DNA 與被害人丁○ ○血液DNA中之HLA-DQA1、PM及STR型別皆屬相符之木棍二支扣案，及診斷證明 書、驗傷診斷書、台北縣警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單、救護案類 受理記錄單、工作紀錄簿各一紙、照片五幀、中英醫院八十八年九月十四日 中運○○七○號函檢附之電腦斷層攝影申請及報告單、ｘ光申請及報告單、急 診病歷、出院病歷摘要各一紙、台灣大哥大股份有限公司檢附之通聯紀錄一件 在卷可稽；且被害人丁○○確受有如事實欄所示傷害，經送醫後仍因鈍器外傷 性顱內出血併發敗血症，於同年九月二日上午九時四十三分許不治死亡，業經 檢察官督同檢驗員相驗明確，製有驗斷書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書可憑， 其屍體經解剖發現，除右眼眶有寬六公分之皮下瘀血、右顳部有弧長十八公分 、右頂部有長約六公分及三公分已縫合之挫裂傷外，其頭部遭條形鈍器外傷致 顱內之右側硬腦膜外出血，右側顳及眼眶骨線形骨折，鄰近有一骨缺損，雖經 手術減壓，仍造成腦膿瘍及全身性感染敗血性休克死亡，亦送經法務部法醫研 究所以法醫所醫鑑字第○九九五號鑑定書鑑驗無訛，對照後述被害經過，可 見丁○○傷重死亡確係遭人拳擊及持棍圍毆所致。（二）證人陳廖英蜜先稱伊因某男子來電問明伊係戊○○妻後，即在電話中大聲叫伊 下來，並表示教戊○○開車要小心點，否則欲剁斷其腳筋，伊乃於清晨四、五 時許避往朋友住處前，以○九三○─○六三六二七號行動電話（應係○九三○ ─○二三六二七號之誤）打○九二二─六八八一○六號給戊○○稱：「你自己 的事自己解決，不要麻煩別人」，未告知有人來家中找云云，繼稱有自云住土 城者在樓下敲門叫囂：「『小翠』出來！」，伊畏懼不敢開門查看，乃打電話 轉告戊○○，但未說來者幾人，或稱來人表明渠來自那裡，伊於早晨五、六時 許接獲戊○○來電問人在那裡，回以：「不要管我！」後掛斷電話云云（見原 審八十八年十一月二十五日訊問筆錄），所供來者係在電話中或其住處樓下嚷 叫乙項，前後岐異，就渠等人數、有無報出住處、嚷叫下樓之對象、是否揚言 對戊○○不利及先被騷擾後始電告其夫各節與被告戊○○所供亦有不符，況陳 廖英蜜所謂之不明人士既來騷擾，使伊懼未開門查看，於天亮前焉敢下樓赴友 人住處躲避，且依後述，戊○○持用之○九三○─○七○六八六號行動電話於 是日五時起至案發之八、九間並未撥予陳廖英蜜表示為伊所用之○九三五─○ 六三六二七、00000000、00000000號電話，前開證詞殊難採 信；參以丁○○夫婦於八十八年八月七日晚間始自台東縣駕車北返，嗣以其住 處被侵入於同年月八日淩晨三時三十分許向土城分局清水派出所報案，經警到 場處理歷半小時後無所獲返回銷案等情，業經證人甲○○就其駕車返家及警員 蔡宗和就報案後之處理情形到院證述無訛（見原審八十八年十二月二十三日及 八十九年元月十九日訊問筆錄），被告戊○○亦供稱伊於案發日淩晨曾以持用 之○九三○─○七○六八六號行動電話多次撥打00000000號電話，含 凌晨四時四十五分一通均被丁○○接獲（見原審八十八年十月十五日、同年十 二月二十三日、八十九年元月三十一日訊問筆錄），對照卷附台灣大哥大股份 有限公司函送之用戶資料、遠傳電信股份有限公司及中華電信股份有限公司函 附之通聯紀錄顯示，該行動電話於凌晨二時五十二分、三點三十一分、四時三
十九分及四時四十五分許發話予乙○○租用之00000000號電話分別通 訊十一秒、六秒、五秒及四十九秒，同日四時五十七分始由陳廖英蜜以所租用 之○九三五─○二三六二七號行動電話撥入受話四十二秒，至同日十一時五十 一分以後復為發話，足見丁○○於凌晨四時四十五分猶在案發地受話，自不可 能以疲憊之身，於陳廖英蜜電轉知前之十二分鐘內糾人趕到戊○○設在三重市 ○○街住處騷擾後折返，被告戊○○就此所辯即不可採。（三）被告戊○○供稱伊喜歡乙○○，曾多次與乙○○共攜其子出遊，於案發前未遭 丁○○毆打，已知原與乙○○離婚分居之丁○○回來同住，於八十八年八月八 日淩晨曾以所攜○九三○─○七○六八六號行動電話撥數通至張宅欲邀乙○○ 出遊，均被丁○○接獲，迨丁○○被擊倒在地及嗣後住院，復先後偕乙○○洽 談今後倆人應如何繼續往來而至地下室及承天禪寺散心，本案之發生乃感情因 素等語（見八十八年度偵字第二○八四八號卷第三十五頁、原審八十八年十月 十五日、同年十二月二十三日、八十九年元月三十一日訊問筆錄），其妻陳廖 英蜜亦供稱戊○○已與某女交往多時，伊於案發後始知該女為乙○○（見原審 八十八年十一月二十五日訊問筆錄）；則被告戊○○既未被丁○○毆打或夥人 到其家中找碴，竟於凌晨撥打多通電話滋擾乙○○，並如後述，於是日早晨向 己○○表示遭丁○○毆打，糾同阿豐等人擅入張宅報復，所為自與要約乙○○ 外出談判被拒，思欲免其續被丁○○糾纏有關。（四）被告戊○○辯稱丁○○遭阿豐等三名男子持棍毆打，係丁○○先持不明器物朝 渠打來，因阿豐等三名男子中之某人被其擊中所引發，伊見狀即出手抓住木棍 ，喝令其不得攻擊云云，未就伊曾聲言或出手制止乙節舉證以實其說；果如所 辯，速出手遏止猶恐不及，焉會抱住上前攔阻之乙○○，任丁○○流血倒地後 始放行，復不顧患者安危及家屬送醫心切，猶攜乙○○至地下室商談三十分鐘 ，殊違常情；況被告戊○○與丁○○原不相識，事前未通知到訪，上樓後即持 鑰匙開門逕入等情為其所自承（見原審八十八年十月十五日訊問筆錄），丁○ ○見攜棍之五名陌生男子闖入，豈有如其所供，不加詢問即隻身貿然攻擊來人 之理；且戊○○係以伊遭丁○○毆打為由邀己○○同往毆打，俾討回公道，於 入門時指稱：「就是這個人打我」，徒手之丁○○即被己○○踢一腳，續遭阿 豐等人出拳持棍打倒在地，嗣乙○○過來阻止，其頸部為己○○出手推傷，戊 ○○即喊稱：「女的不要打，只打男的！」，將李女抱住，俟丁○○流血倒地 後，始予放開，先教阿輝三人離去，復不待救護車趕到，急偕乙○○坐電梯至 地下室談話，其間既未表示出於誤會或訾罵同夥魯莽予以制止，與己○○亦皆 未叫車救護丁○○等情業據被告己○○於偵、審中供明（見八十八年度偵字第 一八九二五號卷第四、五、六、二十六、二十七、四十一、六十一頁、八十八 年度偵字第二○八四八號卷第四十頁、八十八年度聲羈字第四五四號卷第四頁 、原審八十八年十一月四日、同年月二十五日訊問筆錄），顯見被告戊○○係 計劃前往報復始邀人同往，甫入門即喊打，使丁○○措手不及被踢，並制住乙 ○○，指示同夥打男不打女，要無可能事先告誡阿豐等人不能打人滋事或於混 亂中撓阻渠等毆擊，否則丁○○焉會被打至眼眶骨折缺損、血流滿地不起，參 以戊○○於案發後先支離阿豐等人，不待救護車前來即攜乙○○至地下室商談
，並供承伊未撥打電話叫車救護或隨至醫院探視，及所供：「（張被圍打時你 有無作勢要打張？）：：我是舉起手來，沒有打到」等情（見原審八十八年十 月十五日、同年十二月八日、八十九年元月三日訊問筆錄），益證被告戊○○ 乃率眾前往，非出於誤會，其同夥持棍兼以拳腳毆擊丁○○，當非臨時起意擅 為。
（五）○九三○─○七○六八六號行動電話於案發日凌晨五時三十八分前及中午十一 時五十一分後有多次之發話紀錄，為卷附通聯紀錄所明載，被告戊○○、己○ ○亦皆供稱丁○○流血倒地至離去時，迄未親自撥打電話或隨車到醫院探視， 己○○並陳稱伊離去時救護車未到，適甲○○上樓來，於下樓後返回張宅，見 戊○○仍在門口與乙○○談事後共搭電梯下樓等語，可知案發時前開電話未故 障，被告既不使用戊○○所攜或張宅裝設之電話，或至樓下附近之公共電話叫 車救護，戊○○復在樓梯間甚或不待救護車趕到即乘電梯至地下室閒扯三十分 鐘，何有救護傷患之意，對照證人甲○○供稱丁○○乃伊上樓來後自行打電話 叫車救護，及後開丙○○所證情節，可見被告二人實無救護傷患之意，其留在 現場即非等待送醫，戊○○攜乙○○至地下室，亦不可能如其所辯係為洽談如 何付費醫治丁○○之事。
（六）告訴人乙○○雖曰戊○○未出打丁○○；然被告戊○○供稱伊邀阿豐等人前往 張宅之說詞與向己○○表示者相同（見原審八十九年元月三十一日訊問筆錄） ，己○○亦供承，戊○○以其遭丁○○毆打為由招徠己○○及阿豐等人，先稱 ：「就是這個男的打我！」及「女的不要打！祇打男的就好！」，繼抱住乙○ ○，免其妨害己○○及阿豐等人下手（見理由欄㈣所述），本件顯係戊○○一 手策劃後在場躬親指揮，即以自己犯罪之意思，推由阿豐、阿輝、阿政及己○ ○實行構成要件之行為，乃同謀共同正犯（最高法院二十四年上字第四七一六 號判例意旨參照），其同夥持棍兼以拳腳毆擊，既與其原意無違，要難據此免 責。又丁○○係徒手猝被毆打，原無合於正當防衛或防衛過當之先行侵害行為 ，卻橫遭戊○○唆使同夥以拳頭、木棍擊打，且丁○○腦膿瘍併發全身性感染 敗血性休克死亡，與其被毆至顱內出血亦有相當之因果關係，被告戊○○及其 同夥就此自應共負罪責。
（七）被告己○○辯稱伊作完警訊筆錄被押上車時，遭被害人家屬出拳毆打，為在旁 之乙○○喊稱：「人不是他打的」等語喝止云云，為乙○○否認，當時在場之 證人張初男及警員蔡宗和、紀澤民亦均供稱未聞乙○○有此表示（見原審八十 九年元月三日、同年元月十九日及同年月三十一日訊問筆錄），而己○○依前 所述，係因戊○○表示渠被丁○○毆打始受邀同往欲毆打丁○○出氣，事前即 有犯意之聯絡，繼如所承，於入門時依戊○○之指示，出腳踹踢丁○○，「並 與另三名男子及陳阿棉毆打丁○○」（見八十八年度偵字第一八九二五號卷第 五頁），亦參與圍毆之行為，且供稱伊見戊○○邀來之阿豐等三人在樓梯間拾 取木棍上樓，氣氛怪異，既未離去，嗣目睹渠等分以拳頭或持棍擊打丁○○時 ，復未出言、動手阻止，（見原審八十八年十一月四日及八十九年元月三日訊 問筆錄），並有戊○○所供於丁○○被打時擋在乙○○前面（見原審同年十二 月八日訊問筆錄），及甲○○所稱見渠上樓時作勢欲加毆打之情形，足見阿豐
等人出拳、持棍毆打丁○○，尚未違背其本意，仍屬其犯意聯絡之範疇，是不 論其曾否彎腰撿拾眼鏡，就丁○○被毆致死，既與阿豐、阿輝、阿政相互利用 對方之行為，就全部所生之結果，自應與渠三人及被告戊○○共同負責（最高 法院二十八年臺上字第三一一○號判例意旨參照）。（八）被告己○○供稱：「當時我確時先出手踹丁○○，而乙○○來阻擋時，陳阿棉 即跟我說女的不要打，只打男的，於是我就把乙○○推開，可能是把乙○○推 開時所致，並與另三名男子及陳阿棉毆打丁○○。」（見八十八年度偵字第一 八九二五號卷第四、五、六頁）、「戊○○說：『就這個男的打我！』我就踢 他一腳，另一女子就上前來，我就將她撞開，：：戊○○抓住女的，其他人持 木棍毆打這男的，那三人見被害人倒地後就先走，：：但她（即乙○○）與戊 ○○坐電梯到地下室去說話」（見八十八年度偵字第一八九二五號卷第六十一 頁）、「我踹了張以後，李女跑過來要阻止我，我戴有戒指的那一手一揮，把 李女推開，我推開李女時，戊○○告訴我：『女的不要打！』，我沒有注意陳 有無抱住李女。：：我踹了張又推開李女時，：：：另三人就在我後面打張， 用木棍打張，我只聽李女大喊不要打，：：（你共打李女幾下？）我與李女有 拉扯好幾下，沒有打她。：：在警察局李女有出示脖子受傷的部位，可能是我 戒指刮到的」（見原審八十八年十一月四日訊問筆錄）、「我推開李女後，她 還一直要跑過來，戊○○就抱住她，就在這時，死者就在後面被那三個男子打 。（你當時看到李女一直跑過來，是要做什麼？）李女一直說：『你們別這樣 』，（李女被戊○○抱住時她先生正被打？）對。：：（李女何時被放開？） 拉扯一下子後，她就坐地上。（死者倒地時，戊○○就放開她？）有」（見原 審八十八年十一月二十五日訊問筆錄），被告戊○○亦供稱：「（李女有無被 己○○打到？）謝有用手刮到對方的臉，他手上戴有戒指。：：打架時李女有 跑出來，李女跑出來後，被謝打到臉。」（見原審八十八年度十月十五日訊問 筆錄），參照前開診斷證明書上載之傷勢及乙○○所陳：「（你頸部外，手部 其他是不是己○○打的？）當時很亂，我只能確定謝出手打過我，戊○○沒有 打過我，所以我身上的傷不是戊○○打的」（見原審八十九年元月二十四日訊 問筆錄），可知乙○○所受如事實欄所示之傷害係遭被告己○○故意打傷。（九）乙○○於丁○○被毆時，大喊不要打，衝上前來阻止，先遭己○○出手打傷， 繼被戊○○抱住，迄丁○○倒地始放開等情有如前述，被告戊○○亦供稱在丁 ○○被打時曾拉住乙○○，嗣偕往地下室洽談約三十分鐘，所為苟係為保護李 女或欲出錢醫治其夫，就未受阿豐等三人毆擊之乙○○，出手拉開即可，何以 置其哀哀求告如罔聞，反予抱住至丁○○被毆倒地始放行，急攜乙○○至地下 室約三十分鐘，空談其所謂籌費醫療之大計，顯與常情不符，佐以證人甲○○ 證稱伊於早上八、九時間，獲知姐夫丁○○受傷，趕到張宅時見乙○○與戊○ ○站在門外，傍立戴眼鏡之己○○作勢欲加攻擊為戊○○制止，經乙○○教伊 帶走小孩，送丁○○就醫，乃分別連絡其兄過來及報案，此前隔著紗門見乙○ ○被戊○○押著走入進電梯，隔一小時後自廣川醫院返回找證件，乙○○尚未 回家，嗣接獲李女電話，聽見李女在哭（見原審八十八年十二月二十三日訊問 筆錄），證人丙○○亦證稱伊由廣川醫院回張宅尋找證件半晌，始見乙○○淚
流滿面，穿著與所着洋裝不搭調之拖鞋返家等語（見原審八十九年元月五日訊 問筆錄），足證被告戊○○抱住乙○○係為避免乙○○阻撓其同夥毆擊丁○○ ，而拘束其行動自由，嗣拉其至地下室則係為商談倆人日後如何繼續交往，依 乙○○所供：「他拉我至地下室手就放開，：：我當時手腳都未被他綁著，如 果跑開應能跑掉」（見原審八十九年二月二十四日訊問筆錄），雖未至剝奪行 動自由之程度，但既違反乙○○之意志，強為留置洽談，仍係使其行無義務之 事。
（十）告訴人乙○○於案發後留在電梯前與戊○○談話，非其自願，有如前述，就報 警之時點究在案發日早上或下午，前後所供縱與證人紀澤民之證述不盡相符， 然此乃事後查緝之經過，與其就受害情節所為指控之真實性並無關聯，亦難以 其與被害人丁○○原有夫妻關係或曾與被告戊○○往來，即謂其指訴不實或於 被告己○○必有偏頗；又甲○○借電話予被告戊○○及丙○○曾否與戊○○聚 餐唱歌，皆係案發前之交情，尚難以此論定其證詞虛構，自無從據為有利被告 之認定。
綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行均堪 認定，應依法論科。
二、核被告己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（乙○○部分）及 同法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪（丁○○部分），就傷害致死罪部 分已分擔構成要件之行為，復與被告戊○○及阿豐、阿輝、阿政等人有犯意聯絡 ，為實行共同正犯，檢察官認此部分，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪， 起訴法條，容有未洽，應予變更；被告戊○○雖未親自毆打丁○○，惟事先與己 ○○等人商議，復以自己犯罪之意思，在場指揮渠等實施，為共謀共同正犯（大 法官會議第一○九號解釋意旨參照），就丁○○遭人持棍圍毆致死為其可得預見 ，不但合於其免使李女續受前夫糾纏之本意，亦未超越原謀議前往報復之範圍， 自應共負傷害致死罪責，其抱住乙○○及嗣強制其至地下室部分，係犯刑法第三 百零二條第一項之妨害自由罪及刑法第三百零四條第一項之強制罪。被告戊○○ 所犯前開三罪及己○○所犯前開二罪間，各有方法、目的之牽連關係，應均從一 重之傷害致死罪處斷，戊○○前開強制罪犯行起訴書雖未敘及，然為起訴效力所 及，本院得併予審究。茲被告戊○○於八十三年、八十五年間因賭博案分別經臺 灣板橋地方法院判處罰金一千元及有期徒刑四月，罰金如易服勞役及徒刑如易科 罰金均以三百元折算一日，先後於八十三年十二月二十七日繳清罰金及八十六年 九月九日易科罰金執行完畢，被告己○○自七十三年起至八十七年間止有殺人未 遂、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、賭博等前科，其中於八十三年 間因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣板橋地方法院判處有 期徒刑三年八月及四月，應執行有期徒刑三年十月確定，於八十六年六月二十二 日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可考，其於五年之 內再犯法定刑為有期徒刑以上刑之本罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。三、原審據以論科，固非無見，惟查殺人與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷， 至受傷部位是否致命及下手之輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能資 為區別殺人與傷害之絕對標準。被告戊○○、己○○、「阿豐」、「阿輝」、「
阿政」等人與被害人丁○○間並無何深仇大恨，且彼等至張宅並無攜帶何兇器； 雖於樓梯間抽取同棟住戶堆放之二支木棍，但非銳利之鐵器，已據原審於八十九 年元月三日訊問時勘驗、記明筆錄在卷，且被害人丁○○確受有如事實欄所示傷 害，經送醫後，延至同年九月二日上午九時四十三分許始不治死亡，並非當場斃 命；雖攻擊之部位係頭部，亦難因此即認定，被告己○○與「阿輝」、「阿政」 、「阿豐」，臨時將原有傷害之犯意變更為殺人之犯意，被告己○○與「阿輝」 、「阿政」、「阿豐」係以傷害之犯意毆打丁○○，丁○○因傷重送醫不治死亡 ，應可認定。按傷害行為，足以引起死亡之結果，在通常觀念上，不能謂無預見 之可能（參見最高法院二十九年上字第一０一一號判例），被告己○○與「阿輝 」、「阿政」、「阿豐」自應負傷害致死之刑責，至於被告戊○○雖未直接施暴 行於丁○○，然傷害既在彼等共同意思範圍，自亦應就傷害致死罪負共同正犯之 責。公訴人認被告戊○○、己○○共犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，起訴 法條，容有未洽，應予變更。被告據以上訴非無理由，應由本院將此部分撤銷改 判。爰審酌被告戊○○與己○○均素行不良，戊○○為使乙○○續與交往，竟糾 眾持棍偕己○○助拳傷人致死，其惡性重大，危害社會治安甚鉅，及兩人犯後皆 飾詞強辯，亳無悔意，惟戊○○已支付部分醫藥費，暨其首從情形與乙○○所受 損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪之性質宣告褫奪 公權之期間，資以懲儆。至扣案之木棍之二支，雖係共犯傷害罪所用之物，然被 告始終否認為伊或同夥所有，復乏足認係無主物經其先占之證據，即非其所有， 尚無從宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告戊○○先於八十八年八月八日早上凌晨五時許，在電話中向 乙○○恐嚇稱：「如果不跟我在一起，就要你們好看，以我一個人配你們全家人 ！」等語，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，復於丁○○受傷倒地後即當日 上午八時許後之某時，強拉乙○○至台北縣土城市承天禪寺附近，令乙○○繼續 與伊連繫、交往後逃逸，而妨害其自由云云，因認被告戊○○另犯刑法第三百零 五條之恐嚇危害安全罪及第三百零二條之妨害自由罪。惟犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得推定其犯罪事實，如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。查被告戊○○ 自始否認有前開恐嚇及妨害自由犯行，而依卷附電話通聯紀錄所示，張宅於當天 早上五時許並未收到被告戊○○所持0000000000號行動電話來話，且 證人甲○○供稱伊上樓來見戊○○拉乙○○進入電梯，及丙○○證稱伊當天早上 獲知出事趕赴醫院時接到乙○○電話，嗣同回張宅後遇被告前來等語，僅能認戊 ○○曾強制乙○○至地下室及乙○○於丁○○送醫院急救時留滯在外，就被告戊 ○○與乙○○此前在電話中交談之內容，暨案發後乙○○曾否與戊○○同至承天 寺各節則不能提供足以判斷之資料，至甲○○及丙○○所述伊嗣聽乙○○提起或 在電話中聞知渠被押至山上云云，則係傳聞乙○○所言，無證據能力，參以乙○ ○亦陳稱除被恐嚇時有丁○○在場外，伊被在到地下室所見之同棟男性住戶及被 押到承天寺途中所遇某借予銅幣打電話者均不識其人，無從傳喚到院作證（見原 審八十九年元月三日、同年月六日訊問筆錄），其右揭指訴即均乏佐證，揆諸前 述，自難單憑其片面之詞，遽入被告戊○○於罪，此外查無被告戊○○除前開有
罪部分外，尚有何其他恐嚇及妨害自由犯行之積極證據，因公訴人認此與首揭有 罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二百七十七條第二項、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項、第四十七條、第五十五條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本件經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十七條第一項、第二項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百零四條第一項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。