臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第857號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳士家
選任辯護人 周建才律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第18567號），本院判決如下：
主 文
陳士家犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示之毒品均沒收銷毀；未扣案之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳士家明知甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基 二甲胺丁酮分別為毒品危害防制條例所列之第二級及第三級 毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 及第三級毒品之犯意，於民國106年6月18日凌晨0時許，在 臺北市北投區新北投捷運站，以新臺幣（下同）1,500元之 代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小西」之成年男子，販 入含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色圓形藥錠1包（內含 100粒，淨重18.82公克）、含有第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分 之橘色藥錠5顆（淨重1.77公克）、橘色粉末1包（淨重4.81 公克），旋於同日凌晨0時28分許，以其持有之行動電話聯 接網際網路，並以暱稱「嗨嗨人生」在通訊軟體「微信」（ WeChat）之多人群組內，張貼「急拋大量紅豆，意者私訊詳 談」之販售毒品訊息，嗣員警於同日執行網路巡邏時發現上 揭訊息，即佯裝買家與陳士家聯繫，雙方協議以「1粒350元 ，多買有優惠價」之價格，並約定在新北市○○區○○街00 0號前進行交易，迨陳士家攜帶上開毒品於同日上午5時10分 許到達約定地點，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號 一至三所示之毒品，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，然公訴人、被告陳士家及辯護人於本院審理時均表示同 意有證據能力（見本院卷二第50頁），本院審酌該等證據作 成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依 法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有 證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳士家於警詢、偵查及本院審理時坦 承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18567號卷【下 稱偵卷】第16至17頁、第72頁，本院卷一第146頁、第362頁， 本院卷二第50頁），並有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各1份、通訊軟體「微信」之聊天室對話紀 錄截圖4張、106年6月18日警方偵辦網路毒品案通訊譯文1份、 扣案毒品照片3張在卷可稽（見偵卷第27至35頁、第39、41頁 、第47至49頁）。而扣案之橘色圓形藥錠1包（內含100粒藥錠 ，淨重18.82公克，取樣0.17公克，驗餘淨重18.65公克、驗前 純質淨重約0.75公克），經送請內政部警政署刑事警察局以氣 相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，檢出含有第三 級毒品硝甲西泮成分；扣案之橘色藥錠5顆（淨重1.77公克， 取樣0.02公克，驗餘淨重1.75公克）及橘色粉末1包（淨重4.8 1公克，取樣0.02公克，驗餘淨重4.79公克），送請臺北市政 府警察局以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，均檢出含有第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯 基二甲胺丁酮成分乙節，有內政部警政署刑事警察局106年7月 26日刑鑑字第1060063436號鑑定書、臺北市政府警察局106年 北市鑑毒字369號鑑定書各1份在卷可參（見偵卷第109、105頁 ），復有前開橘色圓形藥錠1包、橘色藥錠5顆及橘色粉末1包 扣案足佐，堪認被告前開自白與事實相符，堪予採信。㈡又買賣第二、三級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所 知悉，而按我國查緝販賣第二、三級毒品執法甚嚴，對於販賣 毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購
買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。經查，本件扣案之毒品，係被告以1,500元 之代價自「小西」處販入，業經本院認定如前，被告並於偵訊 時供稱：伊當時係以1粒約15元之價格販入，打算賣20元，賺 得1粒5元之價差等語（見偵卷第72頁反面），足見被告確有販 售本件扣案之毒品，以賺取差價獲利之犯意，則被告主觀上具 有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告 販賣第二、三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證， 而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經 毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警 當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且 依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受 警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與 買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能 真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高 法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判 決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告陳士家 以行動電話之通訊軟體「微信」與偽為買家之員警談妥交易內 容後，攜帶扣案之毒品至約定地點，欲販予佯裝購毒之員警並 收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施販 賣毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯，是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第 二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。 其於販賣前後，持有扣案毒品之低度行為，應為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時犯販賣第二級、第 三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵 查及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告已著手販賣 第二級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法 遞減之。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法 院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二級毒品未遂 罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本件依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如 前述，其法定最輕本刑為1年9月，要無情輕法重之憾；且本案 被告於通訊軟體「微信」群組中張貼販賣毒品之訊息予不特定 多數人，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，其所犯 販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般 同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59 條酌減其刑之餘地，是辯護人具狀請求依刑法第59條規定減輕 其刑，難認有據。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未曾有因犯罪受法院判處 罪刑之前科紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷足稽（見本院卷二第7至19頁），素行尚可，惟其正值青年 ，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經 成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危 害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級、第三級毒品欲 藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮 而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家， 所為實屬不該，然考量本件未生販賣毒品之結果即遭查獲，且 其所欲販賣毒品之數量非鉅、獲利非高，兼衡自陳高中肄業之 智識程度，從事夜市擺攤之工作，月收入約2萬8千元，與祖父 、叔姪輩同住之生活、家庭及經濟狀況（見本院卷一第148頁 ），自陳因與家人吵架始犯本案之犯罪動機（見偵卷第72頁） 及自始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。另被告於本院準備程序中請求給予緩刑之機會云 云，經查，被告雖坦承犯行，犯後態度尚可，然本件為警查獲 後，於同年間另因涉犯販賣第三級毒品未遂等案件，現由臺灣 臺北地方法院以107年度訴字第556號、107年度訴字第304號審 理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院 卷二第12、13頁），可見被告為本案犯行後，未能記取教訓而 另犯其他販賣毒品之罪嫌，殘害他人身心健康非輕，嚴重破壞 社會秩序，難認被告有反省檢討之意，是被告要無暫不執行為
適當之情事，緩刑之請求殊難允採，附此敘明。三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而 言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條 項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第 2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。次按查獲之 第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之橘色 圓形藥錠1包（內含100粒藥錠，淨重18.82公克，取樣0.17公 克，驗餘淨重18.65公克），經送驗結果，含有第三級毒品硝 甲西泮成分；扣案之橘色藥錠5顆（淨重1.77公克，取樣0.02 公克，驗餘淨重1.75公克）及橘色粉末1包（淨重4.81公克， 取樣0.02公克，驗餘淨重4.79公克），經送驗結果，均含有第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙 氧苯基二甲胺丁酮成分，皆為被告本件販賣毒品未遂行為所持 毒品，已如前述，則依上說明，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段、刑法第38條第1項前段規定分別宣告沒收銷毀、沒 收；盛裝上開毒品之包裝袋3只，因包覆毒品留有毒品殘渣， 難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；已鑑 驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案之行 動電話1支，係被告為本案刊登販賣毒品交易訊息及聯絡販賣 毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見偵卷第16頁），不 問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項前段、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰偵查起訴，由檢察官邱舒婕、王家春到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
刑事第十八庭審判長法 官 莊惠真
法 官 鄭淳予
法 官 趙悅伶
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────────┬─────────────┐
│編│扣案物名稱、數量 │鑑驗結果 │
│號│ │ │
├─┼──────────────┼─────────────┤
│一│橘色圓形藥錠1包（內含100粒，│淨重：18.82公克 │
│ │毛重19.08公克） │驗餘淨重：18.65公克 │
│ │ │鑑驗結果：檢出第三級毒品硝│
│ │ │甲西泮 │
├─┼──────────────┼─────────────┤
│二│橘色藥錠5顆（毛重2.11公克） │淨重：橘色藥錠5顆為1.77公 │
│ │ │克，橘色粉末1包為4.81公克 │
│ │ │驗餘淨重：橘色藥錠5顆為1.7│
├─┼──────────────┤5公克，橘色粉末1包為4.79公│
│三│橘色粉末1包（毛重5.06公克） │克 │
│ │ │鑑驗結果：均檢出第二級毒品│
│ │ │甲基安非他命、第三級毒品硝│
│ │ │甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基│
│ │ │二甲胺丁酮 │
└─┴──────────────┴─────────────┘