臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第901號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳雅玲
游明祥
林柏愿
共 同
選任辯護人 林倍志律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第7304、7785號），本院判決如下：
主 文
陳雅玲犯如附表一、二、四所示各罪，分別處如附表一、二、四罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑捌年拾月。
游明祥犯如附表一、附表二編號３所示各罪，分別處如附表一、附表二編號３罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。林柏愿犯如附表三至四所示各罪，分別處如附表三至四罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑柒年拾月。 犯罪事實
一、陳雅玲、游明祥、林柏愿三人均知悉海洛因屬毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有 、販賣，且游明祥亦知悉海洛因不得非法幫助施用，竟分別 為下列行為：
㈠陳雅玲與游明祥共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，以如附表一所示之分工方式，共同販賣如附 表一所示之第一級毒品海洛因予顏嘉華（聯絡時間、交易時 間、地點、販賣分工方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價 額等項，詳如附表一所示）。
㈡陳雅玲意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 如附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之交易方 式，販賣如附表二所示之第一級毒品海洛因予如附表二所示 之販賣對象（各次販賣對象、聯絡時間、交易時間、地點、 方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額等項，詳如附表二 所示），其中如附表二編號３部分，係游明祥基於幫助施用 第一級毒品海洛因之犯意，與盧坤成電話聯繫後，再聯繫陳 雅玲，協助盧坤成向陳雅玲購得毒品海洛因，而以此方式， 幫助盧坤成施用第一級毒品海洛因（詳如附表二編號３所示 ）。
㈢林柏愿意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 如附表三所示之方式，販賣如附表三所示之第一級毒品海洛 因予盧坤成（聯絡時間、交易時間、地點、方式及收取毒品
價金情形、販賣毒品價額等項，詳如附表三所示）。 ㈣陳雅玲與林柏愿共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，以如附表四所示之分工方式，共同販賣如附 表四所示之第一級毒品海洛因予李智龍（聯絡時間、交易時 間、地點、販賣分工方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價 額等項，詳如附表四所示）。
二、嗣經警依法對門號0000000000、0000000000號之行動電話實 施通訊監察，後於民國107年7月11日6時20分許，在陳雅玲 當時位於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號之住處執行搜索 ，並扣得其所有之夾鏈袋1包。又於同日9時45分許，將游明 祥拘提到案，並在彰化縣○○市○○街00○0號前，對游明 祥執行附帶搜索，扣得其所有並插用在VIVO廠牌、IMEI碼為 000000000000000、000000000000000號行動電話（雙卡手機 ）之門號0000000000號SIM卡1張，而循線查悉上情。三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送該署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定 有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用
各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬 傳聞證據，公訴人、被告陳雅玲、游明祥、林柏愿及渠等之 辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷 第134頁反面、第176頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異 議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述 證據應有證據能力。
㈡又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等 證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性 ，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳雅玲對於其有如附表一、二、四所示販賣第一級 毒品海洛因、被告林柏愿對於其有如附表三至四所示販賣第 一級毒品海洛因，以及被告游明祥對於其有如附表一所示販 賣第一級毒品海洛因、如附表二編號３所示幫助施用第一級 毒品海洛因之犯行，於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承 不諱（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7304號偵查卷 宗【下稱偵卷一】第6頁反面至第7頁、第12頁正反面、第17 頁正反面、本院卷第132頁至第133頁反面、第174頁反面至 第175頁、第185頁），核與證人顏嘉華、盧坤成、李智龍於 警詢、偵訊中之證述情節大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀 錄表、通訊監察譯文在卷可參（各詳如附表一至四證據欄所 示），此外，復有被告陳雅玲所有之夾鏈袋1包及被告游明 祥所有之門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，足認被 告3人之任意性自白與事實相符。又按販賣毒品之所謂販賣 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最 高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。本案被告陳 雅玲供承：伊是從中賺取量差等語，且被告林柏愿供稱：被 告陳雅玲有時會分伊一些海洛因施用等語，而被告游明祥亦 陳稱：伊當時係因住在被告陳雅玲家中而受有恩惠，故為被 告陳雅玲交付毒品予顏嘉華等語（見本院卷第26頁反面、第 133頁反面、第175頁），故堪認被告陳雅玲販賣第一級毒品 時，確均有從中賺取量差，而被告林柏愿、游明祥則各獲有 分受毒品施用、免於支付生活開銷之利益，而均有營利之意 圖無訛。從而，本案被告3人所為上開犯行，均事證明確， 堪以認定，應分別予以依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣、幫助施用。是核被告陳雅 玲就如附表一、二、四所為、被告游明祥就如附表一所為、 被告林柏愿就如附表三至四所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告游明祥就如附表二編 號３所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例 第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
㈡被告3人就各自所為販賣第一級毒品，以及被告游明祥就如 附表二編號３所示幫助施用第一級毒品，而各持有第一級毒 品之低度行為，分別為各該販賣、幫助施用之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈢被告陳雅玲、游明祥就如附表一所示之販賣第一級毒品犯行 ，以及被告陳雅玲、林柏愿就如附表四所示之販賣第一級毒 品犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯 。
㈣被告陳雅玲所犯如附表一、二、四所示各次販賣第一級毒品 之犯行、被告游明祥所犯如附表一所示販賣第一級毒品及附 表二編號３所示幫助施用第一級毒品之犯行、被告林柏愿所 犯如附表三、四所示各次販賣第一級毒品之犯行，均屬犯意 各別、行為互異，各應分論併罰。
㈤被告林柏愿前因施用毒品案件，經本院以106年度易字第129 2號判決處有期徒刑4月，上訴後，仍經臺灣高等法院臺中分 院以106年度上易字第1503號判決駁回上訴而確定，嗣於107 年3月20日易科罰金執行完畢一情，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第18頁反面），其於有 期徒刑執行完畢後5年內，再因故意分別犯本案各次有期徒 刑以上之罪，均屬累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死 刑與無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條 第1項規定，各加重其刑。起訴書漏未論以累犯，尚有未洽 ，併予敘明。
㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查：被 告陳雅玲就如附表一、二、四所示、被告游明祥就如附表一 所示、被告林柏愿就如附表三、四所示之販賣第一級毒品犯 行部分，於偵訊及本院準備程序、審理時均自白犯罪，故就 被告3人所犯各次販賣第一級毒品犯行，均依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈦犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告3人之辯
護人固曾為渠等辯護稱：被告3人前於偵查中供出毒品來源 ，各應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑等 語（見本院卷第135頁、第168頁）。惟查：被告陳雅玲、林 柏愿供出毒品上游為黃義豐及曹淑貞，現仍由臺灣彰化地方 檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵辦中，尚未移送該署；而 被告游明祥供出第二級毒品甲基安非他命上游係臉書綽號「 鄭威」之男子，因無其他具體事證可供查緝，追查後查無此 人，故未因其之供述而查獲毒品來源等節，此有彰化縣警察 局107年9月20日彰警刑字第1070075653號函所檢附員警出具 之職務報告書、臺灣彰化地方檢察署彰檢玉信107偵7304字 第1079004096號函、承辦偵查佐於107年10月4日出具之職務 報告書影本、本院電話洽辦公務紀錄單各1份在卷可查（見 本院卷第156頁、第157頁、第170頁、第188頁），是尚無因 被告3人之供述而查獲上手之情形，核與毒品危害防制條例 第17條第1項要件不符，自無該條項規定之適用，附此敘明 。
㈧被告游明祥就附表二編號３所示犯行，係基於幫助他人施用 第一級毒品之犯意，為施用第一級毒品構成要件以外之行為 ，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。 ㈨犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行 使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情 狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑 均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣
（下同）2,000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告3 人無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而為各次販賣第一級毒 品犯行部分，行為固屬不當，應予非難，然被告陳雅玲、林 柏愿就如附表二、三所為單獨販賣第一級毒品海洛因犯行， 均係少量販賣，實際販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重 典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額 之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程 度，又被告游明祥及林柏愿各自就如附表一、四所為與被告 陳雅玲共同販賣毒品之對象及次數均僅單一，且渠2人均係 聽從被告陳雅玲之指示而交付毒品、收取價金，則以被告3 人前揭犯罪情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑， 猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是 其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人 之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告陳 雅玲、游明祥所犯各次販賣第一級毒品之犯行，先依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規 定，酌量遞減輕其刑；對被告林柏愿所犯各次販賣第一級毒 品之犯行，均酌量減輕其刑，且除死刑與無期徒刑部分依法 不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則均依法先加重後減輕及 遞減輕之。
㈩爰以被告3人各自之責任為基礎，並審酌海洛因具有高度成 癮性，戒癮不易，販賣、幫助施用毒品行為危害社會治安與 國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告3人漠視法令禁制 ，恣意販賣第一級毒品，戕害他人健康，又被告游明祥幫助 他人施用海洛因，肇生他人施用毒品之犯行，且有滋生其他 犯罪之可能，所為實值非難，且考量被告陳雅玲、林柏愿單 獨及被告陳雅玲分別與被告林柏愿、游明祥共同販賣第一級 毒品之期間長短、對象、次數、數量、參與程度及販賣毒品 各因此獲取之利益，再念及被告3人犯後坦承犯行而有悔意 之態度，暨考量被告陳雅玲自述為國小畢業之智識程度、無 須扶養之人之生活狀況；被告游明祥自述為高中肄業之智識 程度、職業服務生、無須扶養之人之生活狀況；被告林柏愿 自述為國中畢業之智識程度、無須扶養之人之生活狀況（見 本院卷第185頁反面）等一切情狀，就被告陳雅玲部分，分 別量處如附表一、二、四罪名及宣告刑欄所示之刑；就被告
游明祥部分，分別量處如附表一、附表二編號３罪名及宣告 刑欄所示之刑；就被告林柏愿部分，分別量處如附表三、四 罪名及宣告刑欄所示之刑，並就被告游明祥所犯如附表二編 號３所示犯行諭知易科罰金之折算標準，暨就被告陳雅玲、 林柏愿所犯各罪，定其應執行之刑如主文所示。 沒收部分：
犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項 、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀刑法第38條之 1第1項前段、第3項之規定即明。另按修正後刑法所規定之 沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑 罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財 產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生 危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有 特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收 之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認 為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收 ，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採 連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任 共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果， 相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後 應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處 分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應 及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒 收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責 任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係 屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯 罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬， 必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情 甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒 收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪 工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對 未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪 責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之
違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚 無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告 犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人 或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損 失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審 理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利， 更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上 之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有 權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭 知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、107年度台上字 第1602號刑事判決意旨參照）。則依最高法院新近所採之實 務見解，對於「責任共同原則」之適用範圍，已不及於共同 正犯間對於犯罪工具應如何為沒收之諭知，而係以個別共同 正犯對於各該沒收標的有無所有權或共同處分權，作為應否 在其主文項下諭知沒收之判斷準據。按有關共同正犯犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，包括 70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例及66 年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡等，嗣業經最 高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及參考，並 改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。至於共同正犯各 人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜 合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第 2596號判決意旨可資參照）。經查：
⒈被告游明祥固自承：扣案之門號0000000000號SIM卡1張為 其所有且為供本案犯行所用之聯絡工具等語，然同時陳稱 ：前開SIM卡扣案時所插用之行動電話機具非本案犯行時 所用等語（見本院卷第176頁、第186頁），而被告游明祥 為本案犯行時，前開SIM卡所插用者係IMEI碼為000000000 000000號之行動電話機具，並非扣案IMEI碼為0000000000 00000、000000000000000號之行動電話機具，此有本院10 7年聲監字第158號通訊監察書暨電話附表、彰化縣警察局 搜索、扣押筆錄、彰化縣警察局刑事警察大隊扣押物品目 錄表及扣案行動電話機具照片各1紙附卷可佐（見臺灣彰 化地方檢察署107年度偵字第7785號偵查卷宗【下稱偵卷 二】第141頁至第142頁、第79頁至第80頁、第87頁反面） ，故堪認僅扣案之門號0000000000號SIM卡1張為供被告陳 雅玲、游明祥本案犯行所用之聯絡工具，應依毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段（被告游明祥 如附表二編號３部分）之規定，分別於被告陳雅玲、游明 祥如附表一、附表二編號１至３所示各該罪刑項下，宣告
沒收。
⒉未扣案門號0000000000號SIM卡1張及所插用之行動電話1 支，係被告林柏愿所有，且供被告陳雅玲犯如附表二編號 ４、被告林柏愿犯附表三至四所示之罪所用之聯絡工具， 業據被告陳雅玲、林柏愿供承在卷（見偵卷一第6頁反面 、第51頁），且有各該通訊監察譯文可憑（見附表二編號 ４、附表三至四），依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，不問屬於犯罪行為人與否（被告陳雅玲如附表二編 號４部分），分別於被告陳雅玲如附表二編號４、被告林 柏愿如附表三至四所示各該罪刑項下，宣告沒收，並依刑 法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案之夾鏈袋1包為被告陳雅玲所有供販賣第一級毒品預 備之用，被告游明祥、林柏愿並無共同處分權，已據其於 本院準備程序時供述明確（見本院卷第134頁反面），依 上開說明，應依刑法第38條第2項前段規定，僅於被告陳 雅玲如附表一、二、四所示各該罪刑項下，宣告沒收。 ⒋被告陳雅玲、林柏愿單獨、共同或被告陳雅玲與被告游明 祥共同販賣第一級毒品所得財物均未扣案，而其中關於被 告陳雅玲分別與被告游明祥、林柏愿共同販賣第一級毒品 即如附表一、四部分，被告陳雅玲、游明祥、林柏愿於本 院準備程序時供稱：被告陳雅玲因此獲取之毒品價金並沒 有分給被告游明祥、林柏愿等語（見本院卷第132頁反面 至第133頁反面、第175頁），則依上開說明，未扣案如附 表一至四所示之販賣毒品所得，如宣告沒收或追徵，核無 刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依 刑法第38條之1第1項規定，分別於被告陳雅玲如附表一、 二、四所示及於被告林柏愿如附表三所示各罪項下宣告沒 收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告游明祥、林柏愿 既各未實際分得如附表一、四所示之犯罪所得，實際上並 無犯罪所得之可言，此部分依法不得對渠2人宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 陳義忠
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
書記官 郭佳雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表一：陳雅玲、游明祥共同販賣海洛因部分
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│編號│販│聯絡時間 │交易時間 │交易地點 │方式 │證據 │罪名及宣告刑 │
│ │賣│ │ │ │ │ │ │
│ │對│ │ │ │ │ │ │
│ │象│ │ │ │ │ │ │
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│１（│顏│①107年3月2 │107年3月2日 │彰化縣彰化市中│顏嘉華以門號0000000000│①證人顏嘉華於警詢中之證述（見偵│陳雅玲共同販賣第一級毒│
│原起│嘉│ 日17時28分│17時38分不久│華西路靠近金馬│號行動電話撥打游明祥、│ 一第135頁至第136頁） │品，處有期徒刑捌年。扣│
│訴書│華│ 35秒 │後之某時許 │路之便利商店對│陳雅玲共同持用之門號09│②證人顏嘉華於偵訊中之結證（見偵│案門號０0號SIM卡壹張及│
│犯罪│ │②107年3月2 │ │面路旁 │00000000號行動電話約定│ 卷一第144頁） │夾鏈袋壹包均沒收；未扣│
│事實│ │ 日17時38分│ │ │毒品海洛因交易事宜後，│③彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌│案之販賣第一級毒品所得│
│欄二│ │ 50秒 │ │ │由游明祥依陳雅玲之指示│ 疑人紀錄表（見偵卷一第140頁至 │新臺幣參仟元沒收，於全│
│、部│ │ │ │ │前往左列地點與顏嘉華會│ 第141頁反面） │部或一部不能沒收或不宜│
│分）│ │ │ │ │合，顏嘉華交付現金3,00│④證人顏嘉華所持行動電話門號0985│執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │0元予游明祥，游明祥則 │ 000000號與被告游明祥、陳雅玲所│。 │
│ │ │ │ │ │交付海洛因1小包予顏嘉 │ 持行動電話門號0000000000號之通│ │
│ │ │ │ │ │華而完成交易，嗣後游明│ 訊監察譯文（見偵卷一第126頁正 │游明祥共同販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │祥再將收取之現金3,000 │ 反面） │品，處有期徒刑柒年捌月│
│ │ │ │ │ │元交予陳雅玲。 │ │。扣案門號０0號SIM卡壹│
│ │ │ │ │ │ │ │張沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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附表二：陳雅玲單獨販賣海洛因（含編號３被告游明祥幫助施用 海洛因）部分
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│編號│販│聯絡時間 │交易時間 │交易地點 │交易方式 │證據 │罪名及宣告刑 │
│ │賣│ │ │ │ │ │ │
│ │對│ │ │ │ │ │ │
│ │象│ │ │ │ │ │ │
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│１（│盧│107年3月17日│107年3月17日│陳雅玲位於彰化│盧坤成以門號0000000000│①證人盧坤成警詢中之證述（見偵卷│陳雅玲販賣第一級毒品，│
│原起│坤│21時2分57秒 │21時15分許 │縣彰化市00商店│號行動電話撥打不知情之│ 一第161頁反面至第162頁） │處有期徒刑柒年陸月。扣│
│訴書│成│ │ │對面之租屋處樓│游明祥（綽號阿弟）持用│②證人盧坤成於偵訊中之結證（見偵│案門號０0號SIM卡壹張及│
│犯罪│ │ │ │下 │之門號0000000000號行動│ 卷一第171頁反面） │夾鏈袋壹包均沒收；未扣│
│事實│ │ │ │ │電話，經游明祥居間幫忙│③彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌│案之販賣第一級毒品所得│
│欄一│ │ │ │ │聯絡陳雅玲（綽號姐仔）│ 疑人紀錄表（見偵卷一第165頁正 │新臺幣壹仟元沒收，於全│
│、㈡│ │ │ │ │，陳雅玲與盧坤成取得聯│ 反面） │部或一部不能沒收或不宜│
│） │ │ │ │ │繫後，由盧坤成前往左列│④證人盧坤成所持行動電話門號0906│執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │地點會合，盧坤成交付現│ 000000號與同案被告游明祥所持行│。 │
│ │ │ │ │ │金1,000元予陳雅玲，陳 │ 動電話門號0000000000號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │雅玲則交付海洛因1小包 │ 察譯文（見偵卷一第168頁） │ │
│ │ │ │ │ │予盧坤成而完成交易。 │ │ │
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│２（│盧│①107年3月18│107年3月18日│同上 │盧坤成以門號0000000000│①證人盧坤成於警詢中之證述（見偵│陳雅玲販賣第一級毒品，│
│原起│坤│ 日18時46分│19時20分許 │ │號行動電話撥打游明祥（│ 卷一第162頁正反面） │處有期徒刑柒年陸月。扣│
│訴書│成│ 43秒 │ │ │綽號阿弟）持用之096863│②證人盧坤成於偵訊中之結證（見偵│案門號０0三五二 │
│犯罪│ │②107年3月18│ │ │5241號行動電話，由不知│ 卷一第171頁反面） │四一號SIM卡壹張及夾鏈 │
│事實│ │ 日18時50分│ │ │情之曾心慈接聽，經曾心│③證人曹心慈於警詢中之證述（見偵│袋壹包均沒收；未扣案之│
│欄一│ │ 32秒 │ │ │慈居間聯繫陳雅玲（綽號│ 卷一第113頁正反面） │販賣第一級毒品所得新臺│
│、㈢│ │ │ │ │姐仔），雙方於左列時、│④證人曹心慈於偵訊中之結證（見偵│幣壹仟元沒收，於全部或│
│） │ │ │ │ │地會合，由盧坤成交付1,│ 卷一第120頁正反面） │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │000元予陳雅玲，陳雅玲 │⑤彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │則交付海洛因1小包予盧 │ 疑人紀錄表（見偵卷一第165頁正 │ │
│ │ │ │ │ │坤成而完成交易。 │ 反面） │ │
│ │ │ │ │ │ │⑥證人盧坤成所持行動電話門號0906│ │
│ │ │ │ │ │ │ 000000號與同案被告游明祥所持行│ │
│ │ │ │ │ │ │ 動電話門號0000000000號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │ │ 察譯文（見偵卷一第168頁） │ │
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│３（│盧│107年3月19日│107年3月19日│同上 │盧坤成以門號0000000000│①證人盧坤成警詢中之證述（見偵卷│陳雅玲販賣第一級毒品，│
│原起│坤│17時32分36秒│17時37分許 │ │號行動電話撥打游明祥（│ 一第162頁反面至第163頁） │處有期徒刑柒年陸月。扣│
│訴書│成│ │ │ │綽號阿弟）持用之門號09│②證人盧坤成於偵訊中之結證（見偵│案門號０0 │
│犯罪│ │ │ │ │00000000號行動電話，游│ 卷一第171頁反面） │號SIM卡壹張及夾鏈袋壹 │
│事實│ │ │ │ │明祥此時業已知悉盧坤成│③彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌│包均沒收；未扣案之販賣│
│欄一│ │ │ │ │係欲向陳雅玲購買海洛因│ 疑人紀錄表（見偵卷一第165頁正 │第一級毒品所得新臺幣壹│
│、㈣│ │ │ │ │，仍居間協助聯繫陳雅玲│ 反面） │仟元沒收，於全部或一部│
│） │ │ │ │ │（綽號姐仔）後，促使陳│④證人盧坤成所持行動電話門號0906│不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │雅玲與盧坤成於左列時、│ 000000號與同案被告游明祥所持行│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │地會合，由盧坤成交付現│ 動電話門號0000000000號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │金1,000元予陳雅玲，陳 │ 察譯文（見偵卷一第168頁） │游明祥幫助施用第一級毒│
│ │ │ │ │ │雅玲則交付海洛因1小包 │ │品，處有期徒刑伍月，如│
│ │ │ │ │ │予盧坤成而完成交易。游│ │易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │明祥遂以此方式協助盧坤│ │元折算壹日。扣案門號０│
│ │ │ │ │ │成向陳雅玲購得毒品海洛│ │00號SI │
│ │ │ │ │ │因，而幫助盧坤成施用第│ │M卡壹張沒收。 │
│ │ │ │ │ │一級毒品海洛因。 │ │ │
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│４（│李│107年5月5日 │107年5月5日 │彰化縣和美鎮之│李智龍以門號0000000000│①證人李智龍於警詢中之證述（見偵│陳雅玲販賣第一級毒品，│
│原起│智│10時47分25秒│11時許 │「和群國中」門│號行動電話撥打陳雅玲持│ 卷一第149頁） │處有期徒刑柒年陸月。扣│
│訴書│龍│ │ │口 │用之門號0000000000號行│②證人李智龍於偵訊中之結證（見偵│案夾鏈袋壹包沒收；未扣│
│犯罪│ │ │ │ │動電話約定毒品海洛因交│ 卷一第158頁反面） │案之行動電話壹支（含門│
│事實│ │ │ │ │易事宜後，雙方於左列時│③彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌│號○○○○○○○○○○│
│欄一│ │ │ │ │、地會合，由李智龍交付│ 疑人紀錄表（見偵卷一第151頁正 │號SIM卡壹張）及販賣第 │
│、㈠│ │ │ │ │現金1,000元予陳雅玲， │ 反面） │一級毒品所得新臺幣壹仟│
│部分│ │ │ │ │陳雅玲則交付海洛因1小 │④證人李智龍所持行動電話門號0903│元均沒收，於全部或一部│
│） │ │ │ │ │包予李智龍而完成交易。│ 000000號與被告所持行動電話門號│不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │ 0000000000號之通訊監察譯文（見│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ 偵卷一第153頁反面至第154頁） │ │
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附表三：林柏愿單獨販賣海洛因部分
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│編號│販│聯絡時間 │交易時間 │交易地點 │方式 │證據 │罪名及宣告刑 │
│ │賣│ │ │ │ │ │ │
│ │對│ │ │ │ │ │ │
│ │象│ │ │ │ │ │ │
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│１（│盧│①107年5月4 │107年5月4日 │彰化縣和美鎮線│林柏愿以門號0000000000│①證人盧坤成於警詢中之證述（見偵│林柏愿販賣第一級毒品，│
│原起│坤│ 日6時53分 │約8時許 │東路與彰美路交│號行動電話與盧坤成持用│ 一第160頁反面至第161頁反面） │累犯，處有期徒刑柒年捌│
│訴書│成│ 23秒 │ │岔路口 │之門號0000000000號行動│②證人盧坤成於偵訊中之結證（見偵│月。未扣案之行動電話壹│
│犯罪│ │②107年5月4 │ │ │電話聯繫後，雙方於左列│ 卷一第171頁） │支（含門號００號SIM卡 │
│事實│ │ 日7時43分 │ │ │時、地會合，由盧坤成交│③彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌│壹張）及販賣第一級毒品│
│欄三│ │ 30秒 │ │ │付現金800元予林柏愿， │ 疑人紀錄表（見偵卷一第164頁正 │所得新臺幣捌佰元均沒收│
│、部│ │③107年5月4 │ │ │林柏愿則交付海洛因1小 │ 反面） │，於全部或一部不能沒收│
│分）│ │ 日7時49分 │ │ │包予盧坤成而完成交易。│④證人盧坤成所持行動電話門號0906│或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ 33秒 │ │ │ │ 000000號與被告所持行通動電話門│其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ 號0000000000號之通訊監察譯文（│ │
│ │ │ │ │ │ │ 見偵卷一第166頁至第167頁） │ │
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附表四：陳雅玲、林柏愿共同販賣海洛因部分
┌──┬─┬──────┬──────┬───────┬───────────┬────────────────┬───────────┐
│編號│販│聯絡時間 │交易時間 │交易地點 │方式 │證據 │罪名及宣告刑 │
│ │賣│ │ │ │ │ │ │
│ │對│ │ │ │ │ │ │
│ │象│ │ │ │ │ │ │
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│１（│李│①107年5月4 │107年5月4日 │彰化縣和美鎮之│陳雅玲以門號0000000000│①證人李智龍於警詢中之證述（見偵│陳雅玲共同販賣第一級毒│
│原起│智│ 日20時23分│20時36分不久│「和群國中」門│號行動電話與李智龍持用│ 卷一第147頁反面至第148頁反面）│品，處有期徒刑柒年陸月│
│訴書│龍│ 14秒 │後之某時許 │口 │之門號0000000000號行動│②證人李智龍於偵訊中之結證（見偵│。扣案夾鏈袋壹包沒收；│