臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第795號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪良哲
選任辯護人 莊國禧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第3486號、107 年度偵字第3106號），本院判決如
下：
主 文
洪良哲犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、洪良哲明知海洛因及甲基安非他命是分屬於毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得 非法持有、販賣或轉讓，而甲基安非他命亦屬行政院衛生署 公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，亦不得轉讓，竟 分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利，及轉讓第一級毒品 海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，持其所有行動 電話（手機序號為000000000000000 、搭配門號0000000000 號SIM 卡1 張）以附表一所示之方式、金額，販賣第一級毒 品海洛因及無償轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命 予附表一所示之人。（起訴書附表編號5 之賴建斌販賣海洛 因予洪良哲部分另行處理）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署偵查起 訴。
理 由
一、本案檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用之下列各項供 述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均 表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議， 本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事， 且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人 對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本 院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之 情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告洪良哲對於前開犯行均坦承不諱，核與證人劉金滿 、何崧瑋、徐慶賢之證述相符，並有通訊監察書、通訊監察 譯文、搜索現場照片及本院107 年度訴字第135 、324 號刑 事判決附卷可參，本件事證明確，被告販賣第一級毒品、轉 讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行均堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有、轉讓、販賣。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁 藥（即藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4 月 21日（藥事法第83條於95年5 月30日修正時，第1 項並未修 正）修正公布，同年4 月23日生效之後法，該罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」 ，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害 防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條 第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之 情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後 法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理， 自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院99 年度臺上字第2041號判決意旨參照）。又轉讓第一級毒品達 淨重5 公克以上者、轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者， 加重其刑至2 分之1 ，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2 條第1 項第1 款、第2 款規定甚明。經查，本案被告就附 表一所示轉讓海洛因、甲基安非他命予他人施用部分，衡諸 一般施用海洛因、甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不 致達淨重5 公克、10公克。是本案既無證據可資證明被告轉 讓海洛因淨重達5 公克、甲基安非他命達淨重10公克，自不 得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。 ㈡是核被告洪良哲就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2 、4 所為，各係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級 毒品罪；就附表一編號3 所為，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。被告各次販賣、轉讓海洛因，而分別持有該毒 品之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論 罪；至轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因藥事法並無處罰持
有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基 安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為 所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度臺上字 第5362號判決要旨參照）。被告所犯附表一所示各次犯行， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告就附表一（除編號3 之轉讓禁藥外）所為販賣、轉讓毒 品犯行，於偵查中及本院審判中均自白犯行，有被告之筆錄 在卷可憑，爰各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。
3.又被告所為販賣第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告上 開所為販賣第一級毒品犯行，販賣金額為3000元，與長期大 宗出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪 情節論，惡性尚非重大不赦，對社會造成之危害尚無從與販 賣毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會治安及國民健康之 危害顯然較小，此情形自有「情輕法重」之憾，而考量被告 客觀之犯行與主觀之惡性，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情 事，此部分爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，此部分 並依法遞減之。
㈣爰審酌被告意圖營利販賣海洛因，又轉讓海洛因、甲基安非 他命，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，其犯 罪之動機、目的、手段、教育程度、家庭狀況、販賣、轉讓 毒品之次數、數量及其獲利，犯罪所生之危害等一切情狀， 分別量處如附表二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑示懲 。
㈤沒收部分：
⒈被告就附表一編號1犯行之交易價格，屬於被告所有，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案被告聯絡本案之行動電話（手機序號為000000000000 000 、含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖未經扣案，然 係被告供本案附表一編號1 之販賣毒品，及編號2 、編號4 轉讓第一級毒品等犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收如附表二主文欄所示，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而同上電話亦 供附表一編號3 轉讓禁藥犯罪所用之物，應依刑法第38條第 2 項前段、第4 項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另其餘扣案之物，被告供稱均非其所有，且查無證據足認與 本案相關，無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 余仕明
法 官 林怡君
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 施嘉玫
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編│ 時 間 │ 地 點 │ 方 式 │販賣或轉讓│種類、數量、│
│號│ │ │ │對象 │金額(新臺幣)│
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│ 1│106 年10月│彰化縣溪湖│劉金滿以門號0906│洪良哲販賣│海洛因1 包、│
│ │5 日23時18│鎮長青街 │699127之行動電話│予劉金滿。│3000元。 │
│ │分許 │119 號前 │與洪良哲所有門號│ │ │
│ │ │ │0000000000號行動│ │ │
│ │ │ │電話聯繫後，交易│ │ │
│ │ │ │毒品。 │ │ │
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│ 2│106 年9 月│彰化縣溪湖│何崧瑋委託綽號「│洪良哲無償│海洛因1 包。│
│ │30日21時10│鎮溪湖國中│安可」男子（即徐│轉讓予何崧│（淨重未達5 │
│ │分許 │前 │慶賢）先以門號09│瑋。 │公克） │
│ │ │ │00000000號行動電│ │ │
│ │ │ │話與洪良哲所有門│ │ │
│ │ │ │號0000000000號行│ │ │
│ │ │ │動電話聯繫後，再│ │ │
│ │ │ │由洪良哲無償轉讓│ │ │
│ │ │ │毒品予何崧瑋。 │ │ │
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│ 3│106 年10月│彰化縣溪湖│徐慶賢以門號0960│洪良哲無償│甲基安非他命│
│ │1日22時許 │鎮平和街97│984031號行動電話│轉讓予徐慶│（淨重未達10│
│ │ │巷26號 │與洪良哲所有門號│賢。 │公克） │
│ │ │ │0000000000號行動│ │ │
│ │ │ │電話聯繫後，再由│ │ │
│ │ │ │洪良哲無償轉讓毒│ │ │
│ │ │ │品予徐慶賢。 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────────┼─────┼──────┤
│ 4│106 年10月│彰化縣溪湖│徐慶賢以門號0960│洪良哲無償│海洛因1 包。│
│ │9 日22時許│鎮平和街97│984031行動電話與│轉讓予劉金│（淨重未達5 │
│ │ │巷26號 │洪良哲所有門號09│滿。 │公克） │
│ │ │ │00000000號行動電│ │ │
│ │ │ │話聯繫後，再由洪│ │ │
│ │ │ │良哲在徐慶賢住處│ │ │
│ │ │ │無償轉讓毒品予劉│ │ │
│ │ │ │金滿。 │ │ │
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附表二：
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│編號│犯罪事實 │所犯罪名及處罰 │販毒所得│
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│1 │附表一編號1 │洪良哲販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。未│3000元 │
│ │ │扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟元│ │
│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │ │時，追徵其價額。未扣案之行動電話壹支（手│ │
│ │ │機序號為○○○○○○○○○○○○○○○、│ │
│ │ │含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）│ │
│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │ │時，追徵其價額。 │ │
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│2 │附表一編號2 │洪良哲轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。未│無。 │
│ │ │扣案之行動電話壹支（手機序號為三五九七一│ │
│ │ │○○○○○○○○○○、含門號０九０三二六│ │
│ │ │三四二三號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部│ │
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
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│3 │附表一編號3 │洪良哲明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│無。 │
│ │ │未扣案之行動電話壹支（手機序號為三五九七│ │
│ │ │一○○○○○○○○○○、含門號０九０三二│ │
│ │ │六三四二三號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一│ │
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ │
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│4 │附表一編號4 │洪良哲轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。未│無。 │
│ │ │扣案之行動電話壹支（手機序號為三五九七一│ │
│ │ │○○○○○○○○○○、含門號０九０三二六│ │
│ │ │三四二三號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部│ │
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
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