臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第二七七號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林順益
右上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度易字第五八二號，中華
民國八十八年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六
年度偵字第九六一五號、八十七年度偵續字第二七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略指：被告丁○○係設於台北縣三芝鄉○○街七十二號三樓「良一建設 工程有限公司」（下簡稱良一公司）負責人，於民國八十三年十二月間，因告訴 人甲○○須用公司名義標作台北市政府工程，乃與被告丁○○約定，由良一公司 具名向台北市政府標取工程，實際由告訴人承作，工程款則由甲○○之子乙○○ 以被告丁○○名義，向台北市政府領取以良一公司為受款人之台北市公庫支票後 ，交被告存入良一公司帳戶中，委託其將工程款兌領後，再匯入告訴人指定之帳 戶，告訴人則負擔營業稅、另給付被告工程款百分之五為借牌之代價，詎被告竟 基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續自八十五年七月間起，受託代收工程 款後，違背其任務，拒將工程款匯交告訴人，所侵吞之工程款名稱、時間、數額 詳如附表所載，總計金額共計新台幣（下同）七百九十九萬四千五百六十三元， 扣除告訴人應付之百分之五營業稅及百分之五借牌費用後，計七百二十八萬八千 二百六十五元不法利益（按告訴人於偵審中陳明金額應係四百五十一萬八千二百 六十五元），致生損害於告訴人甲○○，因認被告丁○○涉有刑法第三百四十二 條背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之依據。又刑法第三百四十二條之背信罪，係以為 他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背 其任務之行為，致損害於本人之財產或其他利益，為構成要件，故背信罪之主體 ，限於為他人處理事務之人，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事 務而言，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，均與背信罪之要件不 合（最高法院二十九年上字第六七四號、四十九年台上字第一五三０號判例參照 ）。綜上意旨；苟無委任之事實，即無成立背信罪之餘地。三、訊據被告堅決否認有何背信之犯行辯稱：告訴人及告訴人之兒子均係良一公司之 員工，告訴人為臨時工，領有薪資，良一公司與甲○○為僱傭關係，告訴人之兒 子乙○○為工地主任，伊並未將公司牌照借予告訴人，所有工程均係伊以良一公 司名義標到，至於押標金、履約保證金、保固金等均為伊所付款等語。於本院審
理時另辯稱：伊與告訴人甲○○係點工合作關係，伊沒有欠告訴人甲○○錢，工 程款係伊的，伊未借牌給甲○○去承攬工程，甲○○係單純請領工錢，乙○○係 現場監工，也係點工性質，向伊領薪資。材料費係伊付的，材料係伊指示向何家 叫。丙○○材料之支付僅係一小部份，大部分水泥材料係向水泥公司直接叫貨等 語。
四、公訴人認被告丁○○涉有背信犯行，無非係以：告訴人甲○○之指述，並經證人 乙○○證述在卷，並有告訴人支出工程押標金之取款憑條三紙、工程材料費之單 據附卷可稽；並以被告無法提出告訴人按月或定期領薪之證據，並稱係年度才報 薪資填扣繳憑單，顯與僱傭領薪常情不符；被告辯稱工程押標金係由其妻黃陳素 蘭台北銀行北投分行帳戶轉帳匯款至甲○○戶頭，惟黃陳素蘭則稱係交現金予乙 ○○，二人供述矛盾，被告所辯，顯係卸責之詞為主要論據。經查：（一）本件雙方爭執之要點為究竟告訴人甲○○是否向被告所經營良一公司借牌承攬 工程問題。查告訴人甲○○雖未曾與被告簽署任何借用被告所經營之良一公司 名義（即所謂借牌），以標取工程之書面契約，惟告訴人確有向被告借牌等情 ，業據告訴人分別於偵查及原審、本院審理時指訴歷歷，告訴人指稱：「我們 當初是口頭約定（即借牌），沒有書面，（工程款）當初原本都是我兒子領回 ，轉入良一公司戶頭再匯給我」、「我不是受僱於被告，材料錢是我在付，我 向被告借牌」、「我於八十三年十二月與被告約定，由良一公司具名向台北市 政府建設局標取工程，實際上由我負責施工，工程款由我指派我兒子乙○○以 良一公司名義，依台北市政府建設局開具之付款憑條單關係通知單，向台北市 政府建設局領取台北市公庫支票後，存入良一公司帳戶中，由被告將工程款提 領後，匯入我在台北市銀行北投分行第二０五三」０號帳戶內，其中百分之五 營業稅由我負擔，另給付被告百分之五作為借牌之代價」、「起訴書附表所示 之工程之押標金、履約保證金及保固金均由我帳戶付的，抬頭付台北市政府建 設局」等語（偵查卷八十六年十月二日訊問筆錄；原審八十七年三月二十三日 筆錄；告訴人於八十七年四月十三日庭呈之告訴補充理由狀；原審八十七年十 月十九日訊問筆錄），於本院審理時亦為同樣之供述，核其前後所供悉相符合 ，而證人即告訴人之子乙○○於偵查時結證稱：「（你父親以良一公司投標？ ）是的，約定百分之五給良一（公司，下同）當營業稅，另百分之五給良一當 紅利，所有工程及叫貨、付款都是我們去做」、「（工程付款單何人去領？） 他（即被告）把公司章交給我，我去領，因有指定戶頭，所以先存入良一（公 司），再匯入我父親戶頭」等語（偵查卷內八十六年十月二日訊問筆錄），於 原審審理時亦到庭結證：「起訴書附表所載之押標金均由其父（即告訴人）付 的」，「工料及工人均由其與父負責」等語（原審八十七年四月十三日訊問筆 錄）。參以告訴人甲○○分別於八十五年二月一日、八十五年三月二十日就士 林天母產業道路新闢及改善工程，暨八十五年度休閒遊憩零星工程第二期工程 而簽發台北銀行（北投分行）存摺類存款取款憑條自告訴人該帳號00000 000000」０號帳戶內提出一百四十三萬元（其中六十三萬元為士林天母 產業道路新闢及改善工程之押標金）、四十二萬元以支付上開工程押標金，及 於八十五年三月二十二日就台北市八十五年度四獸山市民森林必要設施第二期
工程簽發其設立台北銀行北投分行，支存二０五三０號帳戶、發票日為八十五 年三月二十二日、面額二十五萬元受款人台北市政府建設局、付款人為台北銀 行北投分行之支票乙紙以支付押標金等情，有台北銀行（北投分行）存摺類存 款取款憑條二紙、支票一紙、支付台北市政府建設局押標金之單據三紙（均影 本）及台北銀行北投分行北銀投字第8860161900號函附卷可資佐證。且告訴人 於士林天母產業道路新闢及改善工程及八十五年度休閒遊憩零星工程第二期施 工完畢後，尚須繳納保固金，亦分別由告訴人簽發其前開台北銀行北投分行支 存帳戶、發票日八十五年九月三日，面額十八萬元及十一萬三千八百八十元之 支票各一紙，受款人均為台北市政府建設局，亦有支票影本二紙在卷可參，足 見告訴人之指述及證人乙○○之證詞應非子虛。（二）被告丁○○雖辯稱閎立企業有限公司（下稱閎立公司）所開立之統一發票之石 頭材料金額與其於八十五年七月十七日轉帳予告訴人四筆款項之金額正好相符 ，可見所有工程、材料費均由其所支付云云。惟按閎立公司所開立之統一發票 四紙：①日期八十五年四月二十日、金額三十四萬元加上百分之五營業稅一萬 七千元，共三十五萬七千元②日期八十五年四月二十五日、金額三十二萬六千 四百元加上百分之五營業稅一萬六千三百二十元，共三十四萬二千元七百二十 元③日期八十五年五月六日、金額四十二萬九千零八十元加上百分之五營業稅 二萬一千四百五十元，共四十五萬零五百三十四元④日期八十五年七月六日、 金額五十萬零四元加上百分之五營業稅二萬五千元，共五十二萬五千零四元， 上開四筆金額合計一百六十七萬五千二百五十八元買受人均為良一公司，固有 前開統一發票四紙在卷可稽，並經證人即閎立公司負責人洪麗玉到庭結證屬實 ，然告訴人甲○○及證人乙○○已堅決否認被告此部分之辯詞，而查證人洪麗 玉於原審係證稱：「我不認識被告，我認識告訴人，告訴人是我公司之客戶， 都向我買石材」（原審八十八年九月六日訊問筆錄），「貨款都是用甲○○自 己的票付的‧‧‧‧我每次到甲○○家，都是甲○○當場開他本人是發票人的 票交給我」（原審八十八年九月二十日訊問筆錄），倘被告確為系爭工程之負 責人，證人洪麗玉豈會不認識被告，又倘如被告所稱材料費均由其付款，焉有 不將款項直接匯入閎立公司帳戶中，卻將貨款匯入被告所稱之員工即告訴人戶 頭之理，縱閎立公司所開立之統一發票之石頭材料金額與被告於八十五年七月 十七日轉帳予告訴人四筆款項之金額正好相符等情，惟亦有可能為告訴人與被 告就此部分之金額先行結算匯兌，故亦不足以證明上開工程之所有工程、材料 費均由被告所支付，被告所稱，顯有違常情。縱閎立公司所開立之統一發票之 石頭材料金額與被告於八十五年七月十七日轉帳予告訴人四筆款項之金額正好 相符等情，惟亦有可能為告訴人與被告就此部分之金額先行結算匯兌，亦不足 以證明上開工程之所有工程、材料費均由被告所支付之事證，更見告訴人所指 稱工程之材料費均係伊付款等情（原審八十七年三月二十三日訊問筆錄），應 係實情，再者，被告仍未能提出告訴人按月或定期領薪之證據，並稱年度才報 薪資扣繳憑單云云，則顯與僱傭領薪之常情不符，綜上所述，告訴人若非借用 被告公司牌照，以標作台北市政府工程，何以標作工程之押標金、保固金、材 料費等均由告訴人所支付。證人即被告之妻黃陳素蘭於原審雖到庭證稱：「我
在投標之前幾天就已經把押標金交給告訴人」（原審八十八年九月二十日訊問 筆錄），「一千三百萬中有包括工資及材料費」（原審八十七年十月十九日訊 問筆錄），然被告前於偵查中辯稱：工程押標金係由其妻黃陳素蘭台北銀行北 投分行帳戶轉帳會款至甲○○帳戶內云云，惟黃陳素蘭則稱係現金交予乙○○ 云云，二人供述，互相矛盾。且原審依職權向台北銀行北投分行調取良一公司 與告訴人間於八十五年一月起至八十六年一月止之往來交易記錄，經核自八十 五年一月迄八十六年一月止良一公司計支付九筆款項金額共一千三百二十一萬 三千元與告訴人，有台北銀行北投分行北銀投字第8860161900號函附卷可佐。 證人黃陳素蘭證稱被告以將錢先匯入其員工即告訴人之戶頭支付系爭工程之押 標金、履約保證金、保固金、材料費、工資之付款方式，惟一千三百萬元並非 小數目，被告竟未有相關明細留存，抑且，上開工程，若均係由良一公司參與 競標，則該工程之押標金由被告以良一公司之名義給付即可，又何須先將押標 金之款項支付告訴人或乙○○，再由告訴人以良一公司之名義給付台北市政府 建設局，徒增良一公司款項匯兌手續及被侵吞之危險。凡此均與一般商場營建 公司標取工程之交易習慣有違。另證人乙○○於法務部調查局台北市調查處（ 下稱台北市調處）調查良一公司名義承包台北市政府建設局發包之「士林內厝 溪中游整治工程」（下稱內厝溪工程）時所涉及偷工減料之詐欺案件訊問時， 雖陳稱「內厝溪工程」為良一公司所承包，其為現場監工云云（八十五年度偵 字第一一八０五號），惟告訴人於原審已陳稱「內厝溪工程」亦係渠向良一公 司借牌標取等語，證人乙○○於本院亦證稱：（內厝溪工程）亦係向良一公司 借牌標取等語（原審八十八年十月十一日訊問筆錄），準此，證人乙○○於該 案偵查中陳稱「內厝溪工程」係由良一公司承包云云，無非係迴護告訴人甲○ ○之說詞，避免其父甲○○另涉刑責，子為父隱犯罪，實為人之常情（該案經 檢察官認為並無偷工減料行為而予以不起訴處分確定），尚不得據此援為被告 此部分有利之認定。益見告訴人確有向被告借用良一公司名義以標作臺北市政 府工程甚明，由是可證，被告空言否認，殊難採信。再參以證人蔡惠娟於偵查 時亦證稱「（問：有簽發二百萬元支票？）答：有的。我個人有開甲存戶頭， 支付一些款項。我先生說要我開二百萬元給良一公司，以當作借牌保證金，等 工程款，再還我們」等語（八十六年度偵字第九六一五號偵查卷八十六年十月 二日筆錄第三頁背面）。足見告訴人確有向被告借用良一公司名義以標作台北 市政府工程甚明。故被告辯稱起訴書附表所列之工程係由良一公司向台北市政 府建設局承包，告訴人甲○○為其僱用之工人云云，即非實在。（三）告訴人甲○○固指稱其向被告租用牌照標取工程，並代為給付營業稅及支付百 分之五工程款作為租用牌照之代價，並委託被告負責將其餘工程款匯還告訴人 ，其性質應屬民法上租賃與委任之混和契約云云。然查本件告訴人甲○○確有 與被告約定使用良一公司名義以標做台北市政府工程之事實，已如前述，被告 自負有將良一公司名義讓告訴人使用始生借牌契約效力之義務，告訴人亦負有 支付使用良一公司名義之代價即百分之五營業稅、百分之五借牌費用，惟為使 告訴人所享有使用良一公司名義之債權能獲得實現，並基於契約誠實信用原則 ，被告自負有將其以良一公司名義向台北市政府所領取，扣除上述營業稅、租
牌代價後其餘之工程款，轉交予告訴人之義務，惟此並非雙方就工程款之轉交 ，另訂有一委任契約，此由借牌契約之本質觀之自明。揆諸前述，被告既非受 告訴人委任領取工程款，則被告縱有將台北市政府給付之工程款，抑留未交付 予告訴人，惟因雙方並無委任之事實，僅係民事債務糾葛，自應另依民事法則 解決，被告所為既與刑法第三百四十二條背信罪之「為他人處理事務」之構成 要件不相符合，自難論以背信罪責。此外復查無其他積極證據足資認定被告有 背信之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明意旨，應為無罪判決之諭知。五、綜上所述，本件原審判決認告訴人確有向被告借牌等情，尚無疑義。更何況刑法 第三百四十二條之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利 益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益為構成要件牛。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而 言，如係屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，自無由構成背信罪（最高 去完四十九年台上字第一五三０號判例及同院八十四年度台上字第三０九一號判 例參照）。
六、原審認不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，並無不當，檢察官依告訴人之請求 提出上訴，認為本案係借牌行為無誤，惟有爭議者乃借牌行為之法律性質，究為 何屬，本件原審判決認係屬一「純粹之無名契約」，其借牌及交付工程款應分屬 主義務及附隨義務，因而判決被告無罪。然查，本案應屬無名契約中之契約聯立 之型態，被告提供公司營業牌照借與告訴人標作工程及工程完工後領取工程款， 扣除必要費用後再轉交其餘工程款根本係分屬不同之租賃契約及委任契約之聯立 ，原判決認是同一契約，因而認定被告係處理自己事務，與刑法上背信罪必須以 「為他人處理事務之構成要件不合，於法自屬重大違誤，爰懇請提起上訴等語。 然查本件被告並未受告訴人甲○○委任，一切行為均以良一公司為主體，係屬於 自己之工作行為，非為他人處理事務，本件被告既非受告訴人委任領取工程款， 則被告縱有將台北市政府給付之工程款，抑留未交付予告訴人，惟因雙方並無委 任之事實，僅係民事債務糾葛，自應另依民事法則解決，被告所為既與刑法第三 百四十二條背信罪之為他人處理事務之構成要件不相符合，自難論以背信罪責， 已甚明確，而檢察官仍執前詞指摘原判決不當。其上訴核無理由，應予駁回。七、本件既應判決無罪，台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第二十七號移送 併辦意旨略以：被告丁○○於八十五年三月間，在台北市○○○○路一段五十六 巷四號自宅中，意圖為自己不法之所有，向告訴人甲○○詐稱，為確保其借牌予 告訴人標取工程施工，能獲取工程款百分之五代價及繳納營業稅計，要求告訴人 簽發二百萬元支票作為擔保之用，告訴人不疑有詐，乃交待其子乙○○簽發以其 媳婦蔡惠娟為發票人，付款人為台北銀行北投分行，面額二百萬元，到期日八十 六年一月十九日，票號PT」0000000號支票一紙交付被告，被告得手後， 於雙方契約完成後拒將該支票返還，雖經告訴人屢次催討，被告均置之不理，因 認被告丁○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，而與起訴部分有 裁判上一罪關係而移送併辦云云。因本件檢察官起訴部分業經判決無罪，移送併 辦部分即不生裁判上一罪之關係，本院無從併辦，應退回檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 林 勤 純
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
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