臺灣屏東地方法院民事判決 107年度原簡上字第4號
上 訴 人 王志雄
訴訟代理人 林榮和律師
被上訴人 屏東縣來義鄉公所
法定代理人 竇望義
訴訟代理人 熊健仲律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國10
7 年4 月16日本院潮州簡易庭106 年度潮原簡字第10號第一審判
決提起上訴，本院於107 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段00地號 土地（下稱系爭土地）為行政院原住民委員會管理之國有土 地（原住民保留地），自民國45年7 月15日至84年12月16日 ，由黃高金枝與上訴人之父王忠義各使用一半種植作物，惟 僅黃高金枝就系爭土地所有權應有部分2 分之1 經設定地上 權，並於85年5 月30日因地上權期間屆滿，而由其取得系爭 土地所有權應有部分2 分之1 。嗣後上訴人於90年間以系爭 土地有2 分之1 為其所使用為由，向伊公所申請為其設定地 上權，經伊公所原住民保留地設定登記審查會審核通過，將 系爭土地屬於國有之所有權應有部分2 分之1 設定地上權（ 存續期間自91年5 月16日至96年5 月15日，下稱系爭地上權 ）予上訴人，並於91年5 月23日辦畢登記。惟上訴人並未實 際使用系爭土地，且系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅， 系爭地上權設定登記明顯妨害中華民國就系爭土地所有權之 完整性。為此，伊公所得依民法第767 條第1 項及原住民保 留地開發管理辦法第19條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權 設定登記等情，於原審聲明：上訴人應將系爭地上權設定登 記予以塗銷。
二、上訴人則以：伊經合法設定系爭地上權，於地上權存續期間 ，已在系爭土地上放置石板，準備興建房屋，嗣因黃高金枝 懇求伊與其合夥種植銀合歡，約定日後收成獲利均分，伊方 將石板搬至鄰地放置，而與黃高金枝合夥種植銀合歡，伊在 系爭土地非無自任耕作之情形。又伊於系爭地上權存續期間 屆滿，即向被上訴人申請會同辦理所有權移轉登記，惟因黃 高金枝陳情，被上訴人始暫緩處理，自不能認系爭地上權已 因存續期間屆滿而消滅，亦不得依此請求伊塗銷系爭地上權
設定登記等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回 。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭土地，由屏東縣潮州地政事務 所以潮登字第045680號收件，存續期間自91年5 月16日至96 年5 月15日，登記日期為91年5 月13日，設定權利範圍2 分 之之地上權（設定登記）塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。 上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴意旨除如前述外，並補 充以：伊取得系爭地上權後，並無違反原住民保留地開發管 理辦法第16條及第19條規定之情形，被上訴人自不得收回。 其次，被上訴人請求伊塗銷系爭地上權設定登記，未經原住 民保留地土地權利審查委員會通過，其請求於法不合。再者 ，系爭地上權存續期間業已屆滿，倘被上訴人得以收回，僅 須囑託登記機關辦理塗銷登記即可，其訴請判決塗銷，亦難 謂有權利保護之必要等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補充略以：本件確 尚未經原住民保留地土地權利審查委員會通過，惟依屏東縣 政府之意見，須先訴請法院判決塗銷登記勝訴確定，確認地 上權人確無占有土地之權源後，再召開原住民保留地土地權 利審查委員會審查是否收回，依地政機關之意見，亦認為必 須訴請法院判決塗銷登記，地政機關方有塗銷之依據。其次 ，依據臺灣高等法院花蓮分院101 年度上字第26號判決意旨 ，主管機關訴請法院判決塗銷登記，無須先為撤銷或終止地 上權之行政處分，則伊提起本件訴訟，自屬於法有據等語， 於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、依據84年間被上訴人原住民保留地土地利用資源調查表及72 年間現況調查表所載：系爭土地自45年7 月15日至84年12月 16日，由黃高金枝與上訴人之父王忠義（以上訴人之兄王志 興及上訴人名義在上開調查表具名）各使用一半種植作物。 惟僅有黃高金枝於系爭土地所有權應有部分2 分之1 經設定 地上權，王忠義及王志興則均未經設定地上權。㈡、上訴人於90年間以系爭土地有2 分之1 為其所使用為由，向 被上訴人申請為其設定地上權，經被上訴人原住民保留地設 定登記審查會審核通過，將系爭土地屬於國有之應有部分2 分之1 設定地上權予上訴人，存續期間自91年5 月16日至96 年5 月15日，並於91年5 月23日辦畢登記。㈢、黃高金枝曾於97年11月19日聲請屏東縣來義鄉調解委員會調 解，主張上訴人並未使用系爭土地，希望上訴人拋棄地上權 ，惟因上訴人未到場，致調解不成立。
㈣、上訴人於系爭地上權存續期間屆滿時，向被上訴人申請會同
辦理所有權移轉登記，惟因黃高金枝陳情主張上訴人並未使 用系爭土地，故被上訴人暫緩辦理迄今。
四、本件爭點為：㈠本件請求塗銷地上權登記之訴，有無權利保 護必要？㈡上訴人自91年後迄今，有無於系爭土地上自任耕 作？㈢系爭地上權存續期間屆滿後，是否仍存在？㈣被上訴 人請求上訴人塗銷系爭地上權設定登記，有無理由？茲論述 如下：
㈠本件請求塗銷地上權登記之訴，有無權利保護必要？ 按關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使 用或機關學校使用申請案件，依山坡地保育利用條例第37條 授權行政院訂定之原住民保留地開發管理辦法（107 年6 月 28日修正）第6 條第1 項第2 款、第4 項之規定，須先經原 住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置之「原住民保 留地土地權利審查委員會」審查，並將審議結果報請上級主 管機關核准（107 年6 月28日修正前為報請上級主管機關核 定），以決定原住民保留地之土地分配、收回、所有權移轉 及無償使用。又按原住民取得耕作權、地上權、承租權或無 償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作 、遷徙或轉業，致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權 利審查委員會擬具審查意見（107 年6 月28日修正前為經原 住民保留地土地權利審查委員會通過後），由鄉（鎮、市、 區）公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院 塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關 囑託登記機關辦理塗銷登記。107 年6 月28日修正後原住民 保留地開發管理辦法第19條定有明文。依前開規定及體系解 釋，倘若上訴人有上開辦法規定之情形，主管機關自得收回 土地並訴請法院塗銷地上權登記，若於存續期間屆滿後，則 由其囑託登記機關辦理塗銷登記。惟主管機關為上開行為前 ，均須經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見後 （107 年6 月28日修正前則須經原住民保留地土地權利審查 委員會通過後），始得為之。經查，本件未經原住民保留地 土地權利審查委員會通過或擬具審查意見，且系爭地上權存 續期間業已屆滿，為兩造所不爭執，揆諸上開說明，若被上 訴人認上訴人有上開辦法規定之情形，於經原住民保留地土 地權利審查委員會擬具審查意見後，即得逕行囑託登記機關 辦理塗銷登記，是被上訴人既得依其他簡便程序獲得滿足， 其提起本件塗銷地上權登記，即難謂有權利保護之必要，而 為無理由。至臺灣高等法院花蓮分院101 年度上字第26號判 決意旨，僅係說明主關機關自行處分（收回）之權力及訴請 法院塗銷上，並無行使上之優先順序，此與上開說明，主管
機關自行處分（收回）之權力、訴請法院塗銷或囑託登記機 關辦理塗銷登記，均須經原住民保留地土地權利審查委員會 擬具審查意見後，始得為之，並無扞格，附此敘明。㈡、本件請求塗銷地上權登記之訴既欠缺權利保護必要，則其餘 爭點即無再予審究之必要。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條第1 項及原住民保 留地開發管理辦法第19條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權 設定登記，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判 決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林婕妤
法 官 程耀樑
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 邱淑婷