臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度易字第1317號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林世竺
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9149
號），本院判決如下：
主 文
林世竺犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林世竺於民國106 年8 月23日下午10時42分許（起訴書記載 為晚間10時許），駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，停放 於屏東縣屏東市和生路二段96巷57弄旁後，遂步行至屏東縣 ○○市○○路○段000 巷00號之「福德祠」（下稱福德祠） ，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先移動上開福 德祠外之監視器鏡頭，再拉扯設置於福德祠內監視器電源線 ，分別使福德祠外之監視器無法攝得周遭狀況及福德祠內之 監視器失其效用，嗣以鐵絲試圖打開「福德祠」內之香油錢 箱之鎖頭而未果，即先行離開上開福德祠。其後，於翌（24 ）日凌晨1 時45分許，再度駕駛上開車輛前往上開福德祠附 近停放後，接續前揭竊盜之犯意，持對人之生命、身體構成 威脅而足供兇器使用鋁製伸縮棍步行前往上開福德祠，試圖 破壞上開福德祠內香油錢箱之鎖頭而不遂。嗣上開福德祠之 會計張秀華發現香油錢箱遭破壞，遂報警處理，始悉上情。二、案經張秀華訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告 林世竺，於本院審理中時均已表示對於本判決後引之證據均 同意有證據能力（見本院卷第48頁、第92頁），本院復斟酌 該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例 外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證 據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查， 自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於106 年8 月23日下午10時42分許，駕駛上 開車輛前往上開福德祠，並移動福德祠外之監視器鏡頭，再 以手拉扯福德祠內監視器電源線，使福德祠內監視器失其效 用，並以鐵絲試圖破壞香油錢箱之鎖頭未能成功，即駕車離 開現場。嗣於106 年8 月24日凌晨1 時45分許，欲再試圖破 壞該香油錢箱之鎖頭，而再度駕車前往福德祠附近停放上開 車輛，並持鋁製伸縮棍步行前往上開福德祠附近，因而坦認 竊盜未遂之事實（見本院卷第32頁反面、47頁反面、第77頁 、第100 頁），惟矢口否認有何竊盜既遂之犯行，辯稱：伊 因為看網路教如何打開鎖頭，才想以鐵絲試開香油錢箱之鎖 頭，但伊打不開，沒有拿到錢，第2 次去福德祠是因為想再 試看看，伊是拿鋁製伸縮棍在上開福德祠附近抓蛇，沒有拿 進福德祠內云云，經查：
㈠被告於106 年8 月23日下午10時42分許，駕駛車牌號碼000- 0000號自小客車，停放在屏東縣屏東市和生路二段96巷57弄 附近後，步行前往上開福德祠，先移動福德祠外之監視器鏡 頭，再拉扯設置於福德祠內監視器電源線，分別使福德祠外 之監視器無法攝得周遭狀況及福德祠內之監視器失其效用， 並以鐵絲試圖破壞福德祠內之香油錢箱之鎖頭而未果後離去 ；嗣於翌（24）日凌晨1 時45分許，再度駕駛前開車輛前往 上開福德祠附近停放後，即持鋁製伸縮棍步行前往上開福德 祠附近，及曾再度進入上開福德祠內試圖破壞上開福德祠內 香油錢箱之鎖頭等情，業據被告供承在卷（見警卷第3 至6 頁；偵卷第17至18頁；本院卷第32頁反面、第77頁、第95頁 反面、第100 頁正反面），並有監視錄影畫面翻拍照片43張 、現場蒐證照片15張等附卷可稽（見警卷第20至48頁），此 部分之事實，應先堪以認定。又於106 年8 月24日下午11時 許，上開福德祠內香油箱之鎖頭經發現已遭破壞致無法關上 乙情，業據證人張秀華於警詢中、證人即社區巡守隊員林家 驊、證人即福德祠財務組長許文忠於本院審理中證述在卷（ 見警卷第16至17頁反面；本院卷第92至98頁），並有香油錢 箱遭破壞之現場照片1 張附卷可佐（見警卷第28頁），此部 分之事實，亦堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟被告於106 年8 月24日凌晨1 時45分 許將上開車輛停放在屏東縣屏東市和生路2 段128 巷附近後 ，下車後手持鋁製伸縮棍徒步往福德祠方向前進，並於同日
凌晨2 時5 分許始駕車離開該處，期間曾來回數次往返其所 駕駛之車輛與福德祠間，有上開監視錄影畫面翻拍照片10張 等在卷可參（見警卷第39至43頁），雖依監視器翻拍畫面僅 錄得被告曾進入福德祠逗留數分鐘，而未能攝得被告持鋁製 伸縮棍進入福德祠內，惟被告已供承於106 年8 月24日凌晨 1 時45分許再度駕車前往福德祠目的在於試圖破壞香油錢箱 之鎖頭，以竊取香油錢箱內財物，而被告下車後亦持鋁製伸 縮棍步行前往福德祠之方向，足見被告欲為本案竊盜犯行時 ，已攜帶客觀上足以對人之生命及身體具有危險性，可供兇 器使用之鋁製伸縮棍，則被告固辯稱其持鋁製伸縮棍目的在 抓蛇云云，衡情尚難採信，亦無礙於被告在前往福德祠之途 中確攜鋁製伸縮棍之認定。
㈢起訴意旨雖認被告上揭時、地所為，係以不詳工具，撬開福 德祠內之香油錢箱，竊取其內數額不詳現金，而涉犯刑法第 320 條第1 項之竊盜既遂罪嫌，惟查：
⒈證人林家驊於本院審理中先證稱：我是早上運動時發現福德 祠內之香油錢箱遭破壞，香油錢箱內尚有新臺幣（下同）10 0 元等語（見本院卷第92至93頁），嗣又改證稱：（你去警 察局說24日晚上發現的，有何意見？）因為隔了那麼久，我 也忘記了；（張秀華說你是24日晚上巡邏時發現，有何意見 ？）我不清楚，時隔太久了，有好幾次是我報案的，已經被 偷了很多次；（你說發現的時間是早上六點多去運動，但在 警局是說晚上巡邏的時候發現的，是否能確定是什麼時候？ ) 想不起來了；（張秀華說他去看的時候裡面還有兩百六十 元？）我不清楚，我乍看是一百元，我也不確定我告訴張秀 華過了多久她才去看等語（見本院卷第93至95頁）。另證人 許文忠於本院審理中證稱：我確定林家驊是晚上巡邏時以電 話通知我福德祠內香油錢箱遭破壞，因為我記得那天晚上很 晚了，過了約1 個小時我有過去看，去看時香油錢箱的兩個 鎖頭被破壞，門都沒有辦法關上；我通常是每月農曆初一、 初二及十五、十六晚上去收香油錢，我於106 年8 月23日晚 上去收香油錢，林家驊是於同年月24日晚上才發現遭竊，距 離我去收香油錢已經間隔一天等語（見本院卷第96至98頁） 。證人張秀華則於警詢中證稱：於106 年8 月24日晚上11時 許，新生社區守望相助隊隊員林家驊告知我，他們於巡邏時 發現福德祠（香）油箱被撬開，裡面目視還有260 元，我於 106 年8 月25日早上9 時許前往福德祠查看後報案等語（見 警卷第16頁正反面）。可見證人林家驊在本院審理中證述時 因已距案發時相隔1 年有餘，且因該福德祠發生多次竊案均 由證人林家驊發現並報案，難免因時日久遠，竊案情節多次
而記憶混亂，對係於106 年8 月24日上午或晚上發現福德祠 內之香油錢箱遭破壞，及香油錢箱內究竟留存多少金額之現 金之記憶不清，然依據證人張秀華於警詢中及證人許文忠於 審理中之證述內容，可知證人林家驊應係於106 年8 月24日 晚上巡邏時發現該香油錢箱遭破壞；再證人許文忠亦證稱其 前往收取香油錢之時間通常為每月初一、初二、十五、十六 晚上，其於106 年8 月23日晚上有前去收取香油錢，參以 106 年8 月23日為農曆初二，有中華民國106 年政府行政機 關辦公日曆表1 紙附卷可參（見本院卷第108 頁），即與證 人許文忠前開證述會於農曆初二收取香油錢乙情相合，應堪 採認。是以，證人林家驊發現福德祠內香油錢箱遭破壞與被 告前往福德祠之時間已相距近1 日，且據張秀華於警詢中證 稱該香油錢箱內尚留有現金260 元等語（見警卷第16頁反面 ），是於此期間內，除不能排除有無他人前去該福德祠竊取 香油錢箱內之香油錢外，何以香油錢箱內仍留有少許現金， 亦啟人疑竇。又卷內亦無具體事證足證被告確有破壞香油錢 箱之鎖頭及竊取之金額為何，依罪證有疑，利於被告之證據 原則，本案既欠缺被告有破壞鎖頭而竊取香油錢箱內香油錢 得手而構成竊盜既遂之證據，此部分即應為有利於被告之認 定，故犯罪事實就此部分之記載應更正為如上揭事實欄所記 載之內容。
⒉按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂， 始能成立，刑法第25條第1 項定有明文。刑法第321 條第1 項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條 項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第320 條之竊盜 行為而定。又竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第 三人不法之所有，而開始搜尋財物而定（最高法院92年度台 上字第5127號判決意旨參照）。查本件被告意圖為自己不法 之所有，前往上開福德祠後逗留並徘徊在香油錢箱前，先持 鐵絲欲破壞福德祠內香油箱之鎖頭未果後離去，嗣攜鋁製伸 縮棍步行前往福德祠，並欲再破壞福德祠內香油錢箱之鎖頭 等情，已如前述，顯已開始搜尋財物並著手於加重要件行為 ，即屬明確。
㈣綜上所述，被告於上開時、地，意圖破壞福德祠香油錢箱之 鎖頭而竊取香油錢箱內之香油錢未能得逞乙節，應堪認定， 核與被告之上揭竊盜未遂之自白互有相符。本件事證明確， 其加重竊盜未遂之犯行，已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇、牆垣及其他安 全設備，係指毀損、毀壞或超越及踰越門扇、牆垣及其他安
全設備而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（ 司法院院字第610 號解釋意旨參照）。次按刑法第321 條第 1 項第2 款所謂「其他安全設備」，係指具有隔絕防閑作用 ，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言。再按 刑法第321 條第1 項第2 款所稱之其他安全設備，係指門扇 、牆垣以外之地上工作物，與門扇牆垣同其性質，並具有相 類防盜效用之設備而言，辦公桌、書桌移動容易，縱其抽屜 加鎖，該鎖之性質及作用，亦與門扇、牆垣等不同，應非前 開條款所稱之其他安全設備（司法院70年11月24日70廳刑一 字第1205號函研究意見參照）。查上開福德祠內香油錢箱及 其上之鎖頭，並非與門扇牆垣同性質，而均屬易移動之物， 尚不能認為係安全設備。另按刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所 謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜 帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以攜帶之初有持以行 兇之意圖為限。查被告所攜之鋁製伸縮棍，為金屬工具，客 觀上質地應屬堅硬，自足以對人之生命、身體、安全構成威 脅，應屬刑法上之兇器，而被告前往上開福德祠行竊時既手 持攜帶該鋁製伸縮棍，不論有無持以破壞福德祠內香油錢箱 之鎖頭，或有無攜之進入福德祠，然被告既以供認其第2 度 再行前往福德祠欲行竊時，曾攜該鋁製伸縮棍，亦有前揭監 視錄影畫面翻拍照片可證，足認被告持該鋁製伸縮棍，已構 成攜帶兇器竊盜之犯行。
㈡核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜 帶兇器竊盜未遂罪。起訴書雖認被告所為係犯刑法第320 條 第1 項之竊盜既遂罪，惟本件並無法證明被告竊得財物，已 如前述，是起訴書所論尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實 同一，業經本院當庭告知罪名變更（見本院卷第76頁反面、 第91頁反面），爰依法變更起訴法條。又如數行為於同時同 地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括 之一罪。又「接續犯」就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖 似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍 就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單純一罪。本件被 告前揭2 次所為，可認係基於單一之竊盜犯意，又時間僅相 隔不到3 小時內，顯屬密接，且侵入同一處所，侵害相同之 財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，以前揭說明，合為包
括之一行為予以評價，較為合理，應論以一罪。 ㈢被告前於100 年間因竊盜等案件，經本院以100 年度易字第 523 號判處有期徒刑4 月、4 月、4 月、3 月、5 月、4 月 ，應執行有期徒刑1 年10月，並經臺灣高等法院高雄分院以 100 年度上易字第1062號駁回上訴確定；因竊盜案件，經臺 灣高雄地方法院以100 年度簡字第4777號判處有期徒刑3 月 、3 月、3 月，應執行有期徒刑7 月，嗣經同院以100 年度 簡上字第628 號駁回上訴確定；又於101 年間因竊盜案件， 經本院以100 年度易字第977 號判處有期徒刑4 月、4 月、 3 月、3 月，應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院高雄 分院以100 年度上易字第1268號駁回上訴確定；再因詐欺案 件，經本院以101 年度簡字第153 號判處有期徒刑2 月確定 ，上開各罪嗣經本院以101 年度聲字第850 號裁定應執行刑 有期徒刑3 年2 月確定，於103 年7 月16日假釋出監並付保 護管束，於104 年1 月24日保護管束期滿假釋未經撤銷視為 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（ 見本院卷第6 至25頁），其於刑之執行完畢後5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣被告已著手上開加重竊盜犯之行為而未能竊得財物，為未遂 犯，依刑法第25條第2 項減輕其刑，並依法先加重後減輕之 。
㈤爰審酌被告前已有多次竊盜前科紀錄，除構成累犯部分不重 複評價外，被告不思循正途獲取財物，再犯本件竊盜案件， 法治觀念顯欠佳，且攜帶客觀上具有危險性之鋁製伸縮棍， 足以造成他人生命、身體潛在之威脅，殊值非難；惟考量其 犯後坦承竊盜未遂犯行之態度，103 年7 月16日假釋出監後 迄今，無其他犯罪紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，兼衡被告之犯罪情節、手段、及其自述高中肄 業之教育程度，犯罪動機係因其剛出生之子女尚待照顧而缺 錢花用、服刑前從事務農之工作、每月收入約1 至2 萬元之 經濟狀況（見本院卷第100 頁反面至101 頁反面）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收，刑法第38 條第2 項前段定有明文。查未扣案之鋁製伸縮棍1 支，為被 告所有，業據被告供述在卷（見警卷第5 頁反面；本院卷第 100 頁），且供其犯本案犯罪所用之物，惟未扣案，復無證 據證明現尚存在，且非違禁物，為免將來執行上之困難，爰 不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第47條第1 項、第25條第2項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 張瑞德
法 官 陳芸葶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 黃依玲
附錄本案論罪科刑法條
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。