臺灣宜蘭地方法院民事裁定 107年度家聲抗字第2號
抗 告 人 鄭月雲
非訟代理人 賴宇宸律師
王清白律師
上 一 人
複 代理人 張又勻律師
關 係 人 李銘訓
非訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
關 係 人 李秀紅
上列抗告人聲請指定遺囑執行人事件，對於本院於民國106年12
月28日所為106年度司繼字第366號裁定提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按因裁定而權利受侵害之關係人，得為抗告，家事事件法第 92條第1項定有明文。再按家事非訟事件，除法律別有規定 外，準用非訟事件法之規定，同法第97條亦有明文。而按抗 告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告 程序之規定，非訟事件法第46條復有明文。是對於家事事件 之裁定提起抗告時，自應準用民事訴訟法第492條、第495 條之1、第449條之規定。亦即若抗告法院認抗告為有理由者 ，應廢棄原裁定，自為裁定，必要時得命原法院或審判長更 為裁定；抗告法院認抗告為無理由者，則應為駁回之裁定且 原裁定依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以 抗告為無理由。
二、抗告人於原審聲請意旨略以：被繼承人李松坡（男、民國00 年0月00日生）生前立有遺囑，載明被繼承人死亡後所有財 產遺贈抗告人3分之1，嗣被繼承人於民國（下同）106年5月 1日往生，惟被繼承人之子女無意會同抗告人辦理繼承及遺 贈產權移轉登記，該遺囑未指定遺囑執行人亦未委託他人指 定，經抗告人通知具親屬會議資格成員，以召開親屬會議選 定遺囑執行人，僅其中2人回覆願意出席，其餘均未回應， 故不足法定5人之人數，爰請求指定遺囑執行人等語。三、原審審酌後，認被繼承人李松坡現尚生存具親屬會議成員 資格之人尚有28人，符合親屬會議會員資格者已逾5人，核 無親屬會議會員不足法定人數致無法召開親屬會議之情事。 又繼承人李銘訓業以利害關係人身分，於106年9月17日在宜
蘭縣○○鄉○○○路○段000巷00號召集親屬會議，由符合 民法第1131條親屬會議會員構成順序之親屬蘇松壽、楊蘇月 美、蘇中和、蘇婉兒、蘇碇城等5人充任之，並經在場全體 出席親屬會議親屬決議選任蘇松壽為遺囑執行人，並有「故 李松坡先生親屬會議紀錄」附卷可參，則被繼承人李松坡之 遺囑執行人既已由親屬會議選任，自無聲請法院指定之必要 ，抗告人聲請於法顯有未合，應予駁回。
四、抗告意旨略以：
本件具親屬會議成員資格之人雖尚有28人，然並非每人皆願 意或得以出席親屬會議，原裁定逕認本件親屬人數已逾5人 自無不足法定人數致無法召開親屬會議之情，乃有所誤解， 實則本件經抗告人通知所有會議親屬成員，共僅有吳文琳及 吳惠宜等2人回覆願意並得以出席親屬會議，是既不足法定 人數當無從召開親屬會議。至繼承人李銘訓雖自行召集親屬 成員蘇松壽等5人出席之親屬會議，及作成選任蘇松壽為遺 囑執行人之決議，惟參以原審卷所附親屬系統表，可知被繼 承人雖無第一、第二順位之親屬會議成員，然尚有眾多第三 順序之親屬尚存，既屬同一順序，自應依民法第1131條規定 ，就親等遠近、同居親屬及年齡等，以定其親屬會議成員， 而繼承人李銘訓所召集之親屬會議成員蘇松壽等5人，其中 蘇松壽及楊蘇月美雖為被繼承人之兄弟姊妹因親等較近（二 親等）而順序在前，得先為親屬會議成員，惟蘇中和、蘇婉 兒及蘇碇城等3人乃被繼承人之四親等同輩血親，而被繼承 人尚另有一位二親等之親屬即蘇執中順序先於上開3人，且 與該3人同為四親等同輩血親之親屬尚有22人之多，既皆非 被繼承人同居之親屬，自應再依其年齡之長幼以定其順序， 而蘇中和乃44年3月10日生、蘇婉兒為38年2月1日生、蘇碇 城則係48年4月20日生，於四親等之同輩親屬中尚有眾多年 齡長於該3人者，是該3人之順序明顯乃後於眾多其他親屬， 然該召集程序卻完全未通知順序在先之親屬有無不能出席會 議或難於出席之情，即直接由該3人充任之，根本未依照法 定程序及法定順序所為之選任程序，組織及決議已明顯違法 ，其選任蘇松壽為遺囑執行人之決議乃當然無效。 按當事人、法定代理人或其他利害關係人，依民法第1129條 之規定雖各得召集親屬會議，惟各召集權人基於其各自之召 集權所召集之會議程序本應各自獨立，各依法定程序及順序 召集之而互不相涉乃當然之理，從而本件抗告人依法定程序 所為之通知及召集，雖因不足法定人數而未能成會，惟繼承 人李銘訓如欲再自行召集，自應依法再踐行相同之法定程序 而為通知召集之始得謂為合法，然原裁定司法事務官於106
年12月11日庭訊繼承人李銘訓時，既經李銘訓自承未通知所 有親屬，乃竟又認抗告人業已通知所有親屬會議成員，並據 此認定繼承人李銘訓所為之召集及選任合法，顯然有所違誤 。況縱認繼承人李銘訓所為之召集得利用抗告人前所為之程 序，然抗告人前所為之召集至少已有二位四親等之親屬成員 即吳文琳、吳惠宜，得以出席親屬會議，已如前述，而其中 吳文琳乃47年11月15日生，年齡長於蘇碇城（48年4月20日 生），從而順序自亦先於蘇碇城，惟該親屬會議竟仍由順序 在後之蘇碇城出席，再者，本件於106年12月11日訊問時， 經親屬會議成員蘇碇城陳稱：「....例如蘇銘兒、蘇克兒、 蘇維杰等都有通知，他們打電話問我的時候，我就跟他們說 人數足夠不用過來」等語，然蘇克兒係30年3月18日生，蘇 銘兒則係46年7月26日生，皆年長於蘇碇城，蘇克兒甚至年 長於該會議其他成員蘇中和及蘇婉兒，是蘇克兒或蘇銘兒之 順序既在先，亦能出席親屬會議，惟該會議卻未由其出席， 而任由後順序之親屬出席並作成決議，明顯違背法令。尤有 甚者，該會議成員蘇婉兒於上開庭訊時稱：「（問：你們當 日有無推派遺囑執行人？）我不知道這是什麼意思。」、「 （問：是否知道當天去那邊作何事？）那天就是執行這些事 情而已。」、「（問：執行何事？）就是他們講說家屬的執 行。」、「（問：當天是否親自到場？有無親自簽名？）有 。我簽的就是他們在討論親屬這些事。」、「（問：所稱『 這些事』是指那些事？）處理李銘訓家屬的這些事。」等語 ，顯見蘇婉兒對於推派遺囑執行人之意義根本毫無所悉，其 所為簽名之意思表示顯然欠缺法效意思，從而該決議之效力 是否仍屬有效，亦有可疑。
本件遺囑之真正既已無爭執，而抗告人乃本件遺囑之受遺贈 人，因該遺囑之執行而受有利益，李銘訓則係遺產之繼承人 ，因該遺囑之執行而受有不利益，則該遺囑由抗告人一方聲 請法院指定遺囑執行人，與由繼承人李銘訓一方以親屬會議 選任遺囑執行人，何方之遺囑執行人始會確實遵照被繼承人 所立遺囑之內容而為忠實執行，已不言可喻。況由法院指定 律師作為遺囑執行人，則律師作為一公正第三人雖受當事人 委任惟尚應受律師法及其他相關倫理規範之限制，當可公正 執行本件遺囑以貫徹被繼承人之意思，繼承人一方欲以上開 違法方式選任遺囑執行人，其目的何在，已甚明。 綜上所述，關係人李銘訓並未通知親屬會議所有成員，其召 集程序已非適法。而關係人李銘訓又逕自以後順序之成員充 任親屬會議成員，擱置先順序之法定會員，則關係人召集之 親屬會議，其組織亦為不合法，故該親屬會議之決議自不生
法律上效力，應屬無效。又如前述，被繼承人之親屬會議成 員現存達5人以上，而抗告人均有以存證信函通知所有之親 屬會議成員，惟僅吳文琳、吳惠宜回函表示願出席，故不符 民法第1130條須滿5人之要件，是本件應屬親屬會議難以召 開之情況，抗告人得依民法第1132條第1項第2款、第1211條 後段聲請指定遺囑執行人，原裁定不察，仍認其已合法選任 遺囑執行人，並據此駁回抗告人之聲請，顯有違誤，為此不 服原審駁回裁定，爰依法提起抗告等語。並聲明：1.原裁定 廢棄，並指定王清白律師或吳偉豪律師為被繼承人李松坡之 遺囑執行人。2.程序費用由被繼承人李松坡之遺產負擔。五、關係人李銘訓、李秀紅等人之陳述意旨略以： 關係人李銘訓：
1.抗告人通知具有得為會員資格之人是否擔任親屬會議之成員 ，雖抗告人表示其中僅有吳文琳及吳惠宜等2人回覆願意出 席親屬會議，惟前開2人遠嫁他鄉，數十年來根本未與居住 在宜蘭之親屬有何連繫，與宜蘭地區之親屬根本已不相識， 故該2人是否確為其本人有參與親屬會議之意願，及該二人 確是否瞭解擔任李松坡先生親屬會議成員之意義，實不無疑 問。至於抗告人雖發函予其他親屬，然其他親屬未予回覆者 ，亦難即得認為無參與親屬會議並為成員之意願。又抗告人 主張：「親屬會議召集之程序，民法雖未有規定，然解釋上 應由召集人為通知義務人，召集人應將會議之必要事項（開 會日期、地點、議題等），於開會前一定期間，通知親屬會 議各會員」云云。然查抗告人先前發送之存證信函僅係詢問 是否有參加親屬會議之意願，並未依其所主張之召集人應將 會議之必要事項（開會日期、地點、議題等）於開會前一定 期間通知親屬會議各會員，則抗告人先前之通知顯然未合於 其所主張之親屬會議召集程序。則於抗告人所發送之存證信 函未有開會日期、地點、議題等通知之情形下，其所發送之 存證信函即非合於程序之親屬會議通知，復參之抗告人並未 訂期召開親屬會議，自不發生民法第1211條所規定：「不能 由親屬會議選定」之情事，從而抗告人以利害關係人之地位 聲請法院指定遺囑執行人，亦無理由。
2.繼承人李銘訓以利害關係人之身份，徵得具有民法第1131條 第1項規定關係之親屬蘇松壽、楊蘇月美、蘇中和、蘇婉兒 、蘇碇城等人同意，於106年9月17日在宜蘭縣○○鄉○○○ 路○段000巷00號召開被繼承人李松坡之親屬會議並選任蘇 松壽擔任被繼承人李松坡之遺囑執行人，此有先前所提出之 「故李松坡先生親屬會議紀錄」、照片及蘇松壽先生同意擔 任遺囑執行人之同意書可稽。是以被繼承人李松坡之親屬會
議業依民法第1130條、第1131條第1項組成，並依民法第121 1條規定選任遺囑執行人，則關於被繼承人李松坡之遺囑執 行人，均已合於前開民法有關於選任遺囑執行人之規定，自 無所謂「不能由親屬會議選定」遺囑執行人之情形存在，從 而抗告人請求選任遺囑執行人，於法即有未合。至於抗告意 旨所提到被繼承人李松坡尚有二親等親屬蘇執中，及蘇中和 、蘇婉兒及蘇碇城等3人為被繼承人李松坡之四親等同輩血 親，該同輩親屬中尚有眾多年齡長於該3人者云云，惟依民 法第1211條、第1130條、第1131條規定可知，親屬會議由會 員五人組成，而得成為親屬會議成員之會員資格者，乃具有 民法第1131條第1項所規定關係之親屬。至於民法第1131條 第2項之規定旨在規範如有意願擔任親屬會議成員之人超過 5人之時，應由何人擔任親屬會議會員的順位次序。查被繼 承人李松坡之二親等親屬蘇執中，或年齡長於蘇中和、蘇婉 兒及蘇碇城等3人之四親等同輩血親中，並無其他人表示有 意願擔任被繼承人李松坡先生之親屬會議成員，自無所謂應 依民法第1131條第2項次序以定親屬會議5名成員之必要。退 而言之，縱使二親等親屬蘇執中，或年齡長於蘇中和、蘇婉 兒及蘇碇城等3人之四親等同輩血親中有人表示願意擔任被 繼承人李松坡之親屬會議成員，惟此時僅係依民法第1131條 第2項次序以定親屬會議5名成員為何人之問題而已。甚且於 此情形下，既有超過5人以上表示願意擔任親屬會議成員， 亦無所謂「不能由親屬會議選定」遺囑執行人之情形存在， 則抗告人請求選任遺囑執行人即無所據。又抗告人另謂先前 所為之召集至少已有二位四親等之親屬成員即吳文琳、吳惠 宜，得以出席親屬會議，而其中吳文琳乃47年11月15日生， 年齡長於蘇碇城，其順序自亦先於蘇碇城，而經親屬會議成 員蘇碇城陳稱：「....例如蘇銘兒、蘇克兒、蘇維杰等都有 通知，他們打電話問我的時候，我就跟他們說人數足夠不用 過來」等語，然蘇克兒係30年3月18日生，蘇銘兒則係46年7 月26日生，皆年長於蘇碇城，蘇克兒甚至年長於該會議其他 成員蘇中和及蘇婉兒，是蘇克兒或蘇銘兒之順序既在先，亦 能出席親屬會議，惟該會議卻未由其出席，而任由後順序之 親屬出席並作成決議，明顯違背法令云云，惟抗告人就本件 請求之理由係以不能由親屬會議選定遺囑執行人，因而以利 害關係人之地位聲請法院指定遺囑執行人，則依上開抗告理 由，已至少有5人以上可為親屬會議之成員，自無所謂親屬 會議無法召開致不能由親屬會議選定遺囑執行人之情形存在 ，則抗告人請求選任遺囑執行人，亦無理由。
3.抗告人另稱：本件抗告人依法定程序所為之通知及召集，雖
因不足法定人數而未能成會，惟繼承人李銘訓如欲再自行召 集，自應依法再踐行相同之法定程序而為通知召集之始得謂 為合法云云。惟查：民法並未規定親屬會議的組成過程須經 過徵詢民法第1131條第1項規定之親屬是否有參與親屬會意 願之程序，僅於如有意願擔任親屬會議成員之人超過5人之 時，即依民法第1131條第2項之規定以定親屬會議會員之順 序。因之於民法並未規定親屬會議組成過程中應通知所有具 有親屬會議會員資格者是否參與之程序，則抗告人主張繼承 人李銘訓應「依法」再踐行相同之法定程序而為通知召集云 云，即無所據。況繼承人李銘訓以利害關係人之身份，已於 107年6月14日以宜蘭渭水路郵局第000081號存證信函通知依 民法第1131條第1項規定得為被繼承人李松坡親屬會議成員 之親屬蘇松壽、蘇執中、郭林鍛、謝尤省、林李秀琴、莊李 良、林阿招、蘇克兒、李純、李秀霞、蘇武史、陳文雄、陳 繡惠、蘇婉兒、陳美香、林淑、陳文乾、陳美秀、蘇中和、 吳素珠、陳彩雲、蘇銘兒、吳文琳、蘇碇城、吳惠宜、陳重 誠、蘇維傑等27人（註：先前抗告人所通知之楊蘇月美已過 逝）於107年6月24日上午10時0分在宜蘭縣○○市○○○路 00號5樓召開被繼承人李松坡親屬會議，目前除莊李良郵件 招領逾期退回，蘇中和、蘇碇城的回執尚未回收外，其餘24 人的回執均已回收，而目前尚未收到回執之蘇中和、蘇碇城 二人業於107年6月24日上午10時至宜蘭縣○○市○○○路00 號5樓參與被繼承人李松坡親屬會議。嗣於107年6月24日上 午10時0分至宜蘭縣○○市○○○路00號5樓參加被繼承人李 松坡親屬會議之親屬有蘇松壽、蘇武史、蘇婉兒、蘇中和、 蘇銘兒、蘇碇城等6人，至於抗告人所主張原先回覆願意出 席親屬會議之吳文琳及吳惠宜2人則未到場。依民法第1131 條第2項規定親屬會議的成員，同一順序之人，以親等近者 為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長 者為先。前開到場的親屬中，蘇松壽為二親等親屬，蘇武史 、蘇婉兒、蘇中和、蘇銘兒、蘇碇城均為四親等親屬，且蘇 武史、蘇婉兒、蘇中和、蘇銘兒、蘇碇城均非與被繼承人李 松坡生前同居之親屬，經比較四親等5人之年齡，其中蘇武 史、蘇婉兒、蘇中和、蘇銘兒等4人年齡較長，故依民法第 1131條第2項規定由蘇松壽、蘇武史、蘇婉兒、蘇中和、蘇 銘兒等5人為被繼承人李松坡之親屬會議成員並參加親屬會 議之召開。繼承人李銘訓於親屬會議召開時，當場向參與親 屬會議之親屬說明因抗告人鄭月雲主張被繼承人李松坡生前 立有遺囑，抗告人鄭月雲為受遺贈人，惟被繼承人李松坡生 前並未指定遺囑執行人，故有召開親屬會議以選任被繼承人
李松坡遺囑執行人之必要。其後經在場出席親屬會議之5名 親屬全體決議選任蘇松壽擔任被繼承人李松坡之遺囑執行人 ，此有親屬會議紀錄1件可稽，其後蘇松壽亦表示同意擔任 被繼承人李松坡遺囑執行人，故本件遺囑執行人之選任業已 完備，抗告人之抗告均無理由。
關係人李秀紅：其意見同關係人李銘訓陳述之意見。六、本院判斷：
抗告人主張：關係人李銘訓所召開之親屬會議並未通知親屬 會議所有成員，其召集程序已非適法。而關係人李銘訓又逕 自以後順序之成員充任親屬會議成員，擱置先順序之法定會 員，則關係人召集之親屬會議，其組織亦為不合法，故該親 屬會議之決議自不生法律上效力，應屬無效。被繼承人之親 屬會議成員現存達5人以上，而抗告人均有以存證信函通知 所有之親屬會議成員，惟僅吳文琳、吳惠宜回函表示願出席 ，故不符民法第1130條須滿5人之要件，是本件應屬親屬會 議難以召開之情況，抗告人自得依民法第1132條第1項第2款 、第1211條後段聲請法院指定遺囑執行人，原審駁回抗告人 聲請，於法未合等節，俱為關係人李銘訓、李秀紅所爭執， 並以前詞陳述意見。故本件爭點厥為：關係人李銘訓所召 開的親屬會議是否有違反相關法律程序，而致決議無效之情 形？本件之親屬會議是否有不能或難以召開，而應由法院 指定遺囑執行人之情形？如有應由法院指定遺囑執行人之 情形，應指定何人擔任為合適？茲分述如下：
爭點1：關係人李銘訓所召開的親屬會議是否有違反相關法 律程序，而致決議無效之情形？
1.按依本法之規定應開親屬會議時，由當事人、法定代理人或 其他利害關係人召集之。親屬會議，以會員五人組織之。親 屬會議會員，應就未成年人、受監護宣告之人或被繼承人之 下列親屬與順序定之：直系血親尊親屬。三親等內旁系 血親尊親屬。四親等內之同輩血親。前項同一順序之人， 以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬 者，以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議會員，不 能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。民法第 1129條至第1131條定有明文。而既為親等較近之人，則親屬 會議之組織非邀同到場與議，其決議亦顯難認有效，最高法 院18年上字第2599號判例可資參照。復按遺囑人得以遺囑指 定遺囑執行人，或委託他人指定之。受前項委託者，應即指 定遺囑執行人，並通知繼承人。又遺囑未指定遺囑執行人， 並未委託他人指定者，得由親屬會議選定之；不能由親屬會 議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之。民法第1209條
、第1211條分別定有明文。另按親屬會議決議之無效，有兩 種情形：決議之內容違反強行規定。親屬會議之組織或 決議方法不合法。親屬會議召集之程序，民法雖未有規定， 然解釋上應由召集人為通知義務人，召集人應將會議之必要 事項（開會日期、地點、議題等），於開會前一定期間，通 知親屬會議各會員，至通知方法，以書面或口頭為之，在所 不問。此為當然之解釋，殊無疑問（參考陳棋炎、黃宗樂、 郭振恭合著「民法親屬親屬新論」第558頁，2013年4月，修 訂11版）。是關於親屬會議之組織係依法而定，親屬會議會 員僅以親屬為限，而法定會員僅限於血親擔任，並依民法第 1131條規定，依親系（直系或旁系）、親等之遠近、有無同 居及年齡長幼等項而定其順序，依法不得由召集權人自行決 定親屬會議之會員。此外，被繼承人倘有其他順序在先之親 屬，然親屬會議之召集權人並未邀同其到場與議，則親屬會 議之組成即非合法，其所為之決議顯難認為有效。 2.關於關係人李銘訓於106年9月17日所召開被繼承人李松坡之 親屬會議(下稱系爭親屬會議一）：
經查：
被繼承人李松坡已於106年5月1日死亡，關係人李銘訓、李 秀紅等人為其子女，均為第一順序繼承人。被繼承人李松坡 生前於100年5月3日雖有預立自書遺囑1份（下稱系爭遺囑） ，但該份遺囑並未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定遺囑 執行人，繼承人即關係人李銘訓嗣於106年9月17日召集親屬 會議，以蘇松壽、楊蘇月美、蘇中和、蘇婉兒及蘇碇城等5 人為親屬會議會員，並選定蘇松壽為遺囑執行人等情，此為 兩造所不爭執，並有被繼承人除戶戶籍謄本、關係人戶籍謄 本、親屬系統表、自書遺囑、親屬會議紀錄及參與會議照片 等件在卷可按（見原審卷第4頁、第21頁、第24至26頁、第1 82頁、第245頁），堪信為真正。是以，關係人李銘訓為被 繼承人李松坡之子，自得基於利害關係人之地位，就選定遺 囑執行人事務召開親屬會議。
其次，抗告人主張本件被繼承人李松坡之直系血親尊親屬及 三親等內旁系血親尊親屬均已死亡等節，除有上開親屬系統 表1份可佐，並提出戶籍謄本（見原審卷第28至158頁）及被 繼承人李松坡之親屬會議成員名冊（見本院卷第31頁）為證 ，且為關係人李銘訓及李秀紅所不爭執，堪予認定。故本件 被繼承人既無直系血親尊親屬及三親等內旁系血親尊親屬， 則被繼承人之親屬會議會員，依法應由次順序之四親等內之 同輩血親組成，而其中若無親等較近或同居之同親等之同輩 血親，即應以年長者為優先。又關係人於106年9月17日召開
親屬會議當時，被繼承人李松坡尚生存之兄弟姊妹即旁系血 親之二親等同輩血親，依序為楊蘇月美（29年8月1日生）、 蘇松壽（33年8月5日生）、蘇執中（40年4月20日生）等3人 ；另尚生存之表、堂兄弟姊妹即旁系血親之四親等同輩血親 ，依序為郭林鍛（20年4月14日生）、謝尤省（22年1月22日 生）、林李秀琴（27年1月3日生）、莊李良（27年8月10日 生）、林阿招（29年11月18日生）、蘇克兒（30年3月18日 生）、李純（31年2月10日生）、李秀霞（31年2月21日生） 、蘇武史（32年1月18日生）、陳文雄（33年9月6日生）、 陳惠（35年7月21日生）、蘇婉兒（38年2月1日生）、陳 美香（39年4月1日生）、林淑（41年5月21日生）、陳文乾 （42年10月22日生）、陳美秀（43年3月25日生）、蘇中和 （44年3月10日生）、吳素珠（44年4月22日生）、陳彩雲（ 46年1月18日生）、蘇銘兒（46年7月26日生）、吳文琳（47 年11月15日生）、蘇碇城（48年4月20日生）、吳惠宜（50 年5月28日生）、陳重誠（50年11月10日生）、蘇維杰（51 年5月6日生）等25人，而被繼承人李松坡生前並未與上開25 人同居等情，業經抗告人陳明在卷，且為關係人等2人所不 爭執，並有上開親屬系統表、親屬會議成員名冊及戶籍謄本 在卷可按，且經本院核對無誤。是以，上開被繼承人李松坡 四親等內之同輩血親合計28人，均為民法第1131條第1項第3 款被繼承人之四親等內之同輩親屬，則本件被繼承人李松坡 之親屬會議會員順序，依民法第1131條第2、3項規定，除非 有先順位之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席之情形 外，原則上依序應先由其同一順序之四親等內之同輩血親中 ，親等近者之人即二親等同輩血親楊蘇月美、蘇松壽、蘇執 中為親屬會議會員，其餘再由四親等之同輩血親中，親等相 同且較為年長之人為親屬會議會員，合計五人組成親屬會議 始為適法。
惟查：抗告人主張關係人李銘訓所召開之系爭親屬會議一， 僅通知蘇松壽、楊蘇月美、蘇中和、蘇婉兒、蘇碇城等5人 到場參與會議乙節，業據抗告人指述在卷，且為關係人李銘 訓、李秀紅於原審坦承召開系爭親屬會議一沒有通知所有親 屬等語在卷，而關係人李銘訓復於106年10月20日原審具狀 陳報其以利害關係人地位發函通知王清白律師稱已徵得長輩 親屬蘇松壽、楊蘇月美、蘇中和、蘇婉兒、蘇碇城等5人同 意組織被繼承人李松坡之親屬會議等節，有陳報狀1份（見 原審卷第178至179頁）存卷可按，足見抗告人上揭主張，尚 非無稽，可以採信，依此可知，關係人李銘訓所召集之親屬 會議一，僅通知法定順序之親屬會議會員楊蘇月美、蘇松壽
到場參與會議，惟未合法通知法定順序在蘇中和、蘇婉兒、 蘇碇城等人之前之其餘親屬會員到場，足認關係人所召集之 系爭親屬會議一即有召集程序之瑕疵可指，又系爭親屬會議 一未以法定順序在蘇中和、蘇婉兒、蘇碇城等人之前之其餘 親屬會員為親屬會議成員，且無證據證明法定順序在蘇中和 、蘇婉兒、蘇碇城等人之前之其餘親屬會員有何不能出席會 議或難於出席之情事，而須由後順序之親屬充任為親屬會議 會員等事由，逕以後順序之蘇中和、蘇婉兒、蘇碇城等3人 為親屬會議會員參與會議，並與法定順序之親屬會員楊蘇月 美、蘇松壽組成系爭親屬會議一，則系爭親屬會議一之組成 洵非合法，所為決議已難認為有效（最高法院18年上字第25 99號判例意旨參照）。從而，關係人李銘訓所召開之系爭親 屬會議一，除召集程序有瑕疵外，親屬會議組織亦不合法， 則系爭親屬會議一之決議自不生法律上效力，應屬無效。 3.關於關係人李銘訓於107年6月24日所召開被繼承人李松坡之 親屬會議（下稱系爭親屬會議二）：
經查：
關係人李銘訓於107年6月14日以宜蘭渭水路郵局第000081號 存證信函通知依民法第1131條第1項規定得為被繼承人李松 坡親屬會議成員之親屬蘇松壽等27人（被繼承人之親屬楊蘇 月美已於106年10月15日死亡，見原審卷第230頁）於107年6 月24日上午10時0分在宜蘭縣○○市○○○路00號5樓召開被 繼承人李松坡親屬會議，目前除莊李良郵件招領逾期退回， 蘇中和、蘇碇城的回執尚未回收外，其餘24人的回執均已回 收，而目前尚未收到回執之蘇中和、蘇碇城二人業於107年6 月24日上午10時至宜蘭縣○○市○○○路00號5樓參與被繼 承人李松坡親屬會議。而107年6月24日上午10時0分至宜蘭 縣○○市○○○路00號5樓參加被繼承人李松坡親屬會議之 親屬有蘇松壽、蘇武史、蘇婉兒、蘇中和、蘇銘兒、蘇碇城 等6人，由蘇松壽、蘇武史、蘇婉兒、蘇中和、蘇銘兒等5人 為被繼承人李松坡之親屬會議成員，並參與親屬會議召開， 全體決議選任蘇松壽擔任被繼承人李松坡之遺囑執行人等節 ，業據關係人李銘訓陳述綦詳，並提出中華郵政掛號郵件收 件回執影本24份、郵局存證信函用紙、中華民國郵政限時掛 號交寄大宗掛號函件執據、簽到簿、故李松坡先生親屬會議 紀錄、同意書各1份為證，抗告人對系爭親屬會議二除上開 爭點、外、對於上開情節及證據資料不為爭執，尚堪足 採，是由上開事實可知，關係人李銘訓所召集之系爭親屬會 議二已以存證信函記載召集親屬會議之時間、地點及議題等 會議必要事項通知被繼承人李松坡所有四親等內之同輩血親
計27人(被繼承人李松坡之二親等旁系同輩血親楊蘇月美已 死亡，故未通知)，除莊李良郵件招領逾期退回，蘇中和、 蘇碇城的回執尚未回收外，其餘24人均可由回執證明已合法 送達，而於107年6月24日開會當日，前來參與親屬會議之人 有蘇松壽、蘇武史、蘇婉兒、蘇中和、蘇銘兒、蘇碇城等6 人，其中蘇松壽為被繼承人李松坡之二親等旁系同輩血親， 屬優先順序之親屬會議會員，至於法定順序在蘇武史、蘇婉 兒、蘇中和、蘇銘兒之前之其餘親屬會議會員，其中莊李良 郵件招領逾期退回，其餘之人則經合法通知後並未出席參與 會議，足認該等親屬會議會員有民法第1131條第3項：「依 前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席 時，由次順序之親屬充任之。」之事由，因此，被繼承人之 法定順序親屬會員有不能出席或難於出席時，由出席之被繼 承人四親等之同輩血親蘇武史、蘇婉兒、蘇中和、蘇銘兒等 4人充任親屬會議會員，並與蘇松壽組成被繼承人李松坡之 親屬會議，應合於民法第1131條之規定。是以，系爭親屬會 議二之召集程序及親屬會議組成，尚屬適法，故其決議應為 合法有效。
爭點2:本件之親屬會議是否有不能或難以召開，而應由法院 指定遺囑執行人之情形？
經查：
1.按依法應經親屬會議處理之事項，而有下列情形之一者，得 由有召集權人或利害關係人聲請法院處理之：無前條規定 之親屬或親屬不足法定人數。親屬會議不能或難以召開。 親屬會議經召開而不為或不能決議。民法第1132條定有明 文。復按遺囑未指定遺囑執行人，並未委託他人指定者，得 由親屬會議選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關係 人聲請法院指定之。民法第1211條分別定有明文。 2.抗告人主張被繼承人之親屬會議成員現存達5人以上，而抗 告人均有以存證信函通知所有之親屬會議成員，惟僅吳文琳 、吳惠宜回函表示願出席，故不符民法第1130條須滿5人之 要件，是本件應屬親屬會議難以召開之情況，抗告人得依民 法第1132條第1項第2款、第1211條後段聲請指定遺囑執行人 云云，並提出郵局存證信函用紙、吳文琳及吳惠宜郵局存證 信函用紙、親屬成員資料及存證信函投遞處理明細表、中華 郵政交寄大宗函件執據、國內快捷/掛號/包裹查詢、中華郵 政掛號郵件收件回執各1份為證，惟查：抗告人固於106年8 月間以存證信函徵詢民法第1131條第1項所定具親屬會議資 格親屬共28名，以召開親屬會議選定遺囑執行人，惟觀之抗 告人所寄發之存證信函內容（見原審卷第18至19頁），係在
徵詢上開28名親屬有無不能出席或難於出席親屬會議之情形 ，並於文到10日內函覆，如逾期未回覆，即認有不能出席或 難於出席親屬會議，並由次順序之親屬充任之等節，惟本院 審諸抗告人以存證函通知各親屬會員後，僅吳文琳、吳惠宜 回函表示願出席，而其他親屬縱有未予回覆渠等意願，然有 可能於收到親屬會議召集通知而於所定期日親自出席參與會 議，自難僅以親屬會員未予回覆而逕認其無參與親屬會議並 為成員之意願。此外，上開存證信函亦未將親屬會議之必要 事項（開會日期、地點、議題等項），記載於上開存證信函 內，並於開會前一定時期通知親屬會議各會員，揆諸前開說 明，抗告人上開函文難謂已合法召開親屬會議，自難僅以徵 詢親屬會議成員有無不能出席或難以出席之情形，且僅有2 位親屬吳文琳及吳惠宜回覆有意願參加，即謂本件有民法第 1132條第1項第2款親屬會議不能或難以召開，而有聲請法院 處理之情形。況且，本件關係人李銘訓業已於107年6月24日 所召開被繼承人李松坡之親屬會議，核其召集程序及親屬會 議組成，尚屬適法，故其決議應為合法有效，均如前述。則 抗告人主張本件之親屬會議有不能或難以召開，而應由法院 指定遺囑執行人之情形，難謂有理由。
綜上所述，關係人李銘訓所召集之系爭親屬會議一召集程序 有瑕疵外，親屬會議組織亦不合法，則系爭親屬會議一之決 議自不生法律上效力，應屬無效。惟其另所召集之系爭親屬 會議二召集程序及親屬會議組成，均屬適法，其決議內容應 為合法有效。則抗告人主張關係人李銘訓所召集之親屬會議 之組織不合法，故親屬會議之決議自不生法律上效力，應屬 無效云云，應無可採。又本件之親屬會議並無不能或難以召 開，而應由法院指定遺囑執行人之情形，已如前述，則原審 據而駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，結果並無二致。本 件抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證巳臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與裁 判結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
八、據上論結，本件抗告為無理由，依家事事件法第97條，非訟 事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 謝佩玲
法 官 陳映佐
法 官 楊麗秋
以上正本係照原本作成。
本裁定除適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，同時表明再抗告理由(須附繕本)，並繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 邱淑秋