臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第146號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林政諺
選任辯護人 洪瑞悅律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第14949 號），本院判決如下：
主 文
林政諺無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林政諺明知不得販賣毒品危害防制條例 所管制之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民 國106 年10月4 日上午7 時39分許，在網路即時通訊軟體 WeChat聊天室群組名稱「新北大道1 段（473 ）」內，以暱 稱「Ivy 」（WeChatID：jas1998-_-）刊登：「汐止基隆東 湖松山售超夯物金惡魔售超夯霧紅惡魔售超夯銀色惡魔售超 夯彩色惡魔另有新產品歡迎洽詢價錢漂亮絕對開心舒服自取 另有優惠品質保證保證回客小隻誤試無膽誤碰」之訊息，經 警員執行網路巡邏發現，遂佯稱欲購買毒品，並與被告相約 以新臺幣（下同）5,500 元購買內含第三級毒品氯乙基卡西 酮之咖啡包10包，並約定於翌（5 ）日下午3 時許，在新北 市○○區○○街000 號前交易，當場查扣摻有第三級毒品氯 乙基卡西酮之咖啡包10包（總毛重106.47公克）、被告持用 手機（門號：0000000000號；IMEI：000000000000000 、 000000000000000 號）1 支，因認被告涉犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；又不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第 1 條前段及刑事訴訟法第301 條第1 項分別定有明文。而所 謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之 理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決 之確信程度而言；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由 ，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律 特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行 為。次按刑法第2 條第1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法 律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並 無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法 律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上 開規定之適用。又依毒品危害防制條例第2 條第2 項之規定 ，將毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署（現改 制為衛生福利部，下同）組成審議委員會，每3 個月定期檢
討，報由行政院公告調整、增減之。此乃行政上為適應當時 社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更， 無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為， 要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為 ，應無刑法第2 條第1 項之適用。
三、公訴意旨認被告林政諺涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂犯行，無非係以：被告不利 於己之供述、臺北市政府警察局大同分局106 年10月5 日搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物 品照片1 張、臺北市政府警察局大同分局106 年10月6 日職 務報告書、被告於網路即時通訊軟體WeChat刊登之訊息、使 用ID、聊天紀錄及時間對照表截圖照片14張、語音留言譯文 、內政部警政署刑事警察局106 年12月28日刑鑑字第106802 0034號鑑定書為其主要論據。訊據被告固不否認其確曾於上 揭時地為警查獲意圖販賣內含氯乙基卡西酮成分之咖啡包10 包與喬裝為買家之警員之事實，然堅詞否認有何販賣第三級 毒品未遂犯行，辯稱：氯乙基卡西酮於106 年10月27日始經 行政院以院臺法字第1060192145號公告增列為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品等語；而其辯護人亦 以上開情詞為被告置辯。經查：
（一）被告於106 年10月4 日上午7 時39分許，在網路即時通訊 軟體WeChat聊天室群組名稱「新北大道1 段（473 ）」內 ，以暱稱「Ivy 」（WeChatID：jas1998-_-）刊登：「汐 止基隆東湖松山‧售超夯霧金惡魔‧售超夯霧紅惡魔‧售 超夯銀色惡魔‧售超夯彩色惡魔‧另有新產品歡迎洽詢‧ 價錢漂亮絕對開心舒服‧自取另有優惠‧品質保證‧保證 回客‧小隻誤試‧無膽誤碰」之訊息，經警員執行網路巡 邏勤務而本於蒐證查緝之目的喬裝為網路買家，與被告相 約以5,500 元購買咖啡包10包，並約定於翌（5 ）日下午 3 時許，在新北市○○區○○街000 號前交易而為警查獲 ，當場查扣咖啡包10包乙節，業經被告供明在卷（見偵卷 第10至15、61至64頁、本院審查卷第32、54、57頁、本院 卷第24、28、41頁），並有臺北市政府警察局大同分局 106 年10月5 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受 搜索同意書、扣押物照片1 張、臺北市政府警察局大同分 局106 年10月6 日職務報告書、被告於網路即時通訊軟體 WeChat刊登之訊息、使用ID截圖照片2 張、聊天紀錄及時 間對照表截圖照片12張、語音留言譯文等件在卷可稽（見 偵卷第17至19、21至24、26至27、35至44頁），復有褐色 粉末10包扣案可資佐證；而被告上開為警查獲所扣案之褐
色粉末10包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗之結果， 取樣0.34公克，均含有氯乙基卡西酮成分，推估驗前純質 淨重1.83公克乙情，此有內政部警政署刑事警察局106 年 12月28日刑鑑字第1068020034號鑑定書1 紙附卷可參（見 偵卷第136 頁），足見該扣案咖啡包10包所含褐色粉末確 均屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品氯乙基卡西酮無 訛，是此部分事實，首堪認定。
（二）又被告上開為警查獲所欲販賣之咖啡包內雖均含有氯乙基 卡西酮成分，已如上述，惟查，氯乙基卡西酮係於被告本 案行為後之106 年10月27日，經行政院以院臺法字第1060 192145號公告增列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，並於106 年12月13日經行政院以院臺衛 字第10600040467 號公告增列為第三級管制藥品，此有上 揭各該公告存卷可考（見本院審查卷第73、75頁）；而被 告上網刊登販賣上開咖啡包訊息之時間係在106 年10月4 日，彼時氯乙基卡西酮尚未經公告為第三級毒品，是被告 行為時法律既未設有處罰之規定，核屬行為不罰之情形， 自難遽以論處毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪。
四、綜上所述，公訴意旨所指被告違反毒品危害防制條例部分， 因被告行為時氯乙基卡西酮尚未經公告為第三級毒品，不適 用毒品危害防制條例有關刑罰處罰之規定，核屬行為不罰， 尚難遽以被告販賣第三級毒品未遂罪相繩，揆諸首揭說明， 自應為無罪之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
刑事第二庭審判長 法 官 李世華
法 官 趙彥強
法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日