臺灣基隆地方法院民事判決 107年度簡上字第43號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 曾郁文
被 上訴人 湯德發
湯德興
湯德旺
湯阿森
湯金絨
湯金絲
上 一 人
訴訟代理人 廖添生
被 上訴人 湯金粉
上列當事人間代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國107 年5
月31日本院107 年度基簡字第276 號第一審判決提起上訴，本院
合議庭於民國107 年10月8 日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被繼承人湯廷傳所遺如附表一所示遺產，依附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。
第一、二審訴訟費用由上訴人按被代位人湯德茂如附表二所示之應繼分比例，及被上訴人湯德發、湯德興、湯德旺、湯阿森、湯金絨、湯金絲、湯金粉按附表二所示之應繼分比例負擔。 事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。 訴經撤回者，視同未起訴。且此於簡易事件第二審訴訟程序 亦有準用。民事訴訟法第262 條第1 項至第4 項、第263 條 第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第463 條定有明文。查 上訴人即原審原告代位債務人湯德茂（即被代位人）提起本 件分割遺產之訴，雖係將被上訴人湯德發、湯德興、湯德旺 、湯阿森、湯金絨、湯金絲、湯金粉7 人以及被代位人湯德 茂列為共同被告，求為判決變價分割被繼承人湯廷傳所遺如 附表一所示遺產（下稱系爭分割遺產訴訟），暨求為代位受
領被代位人湯德茂所應分得之遺產價金（下稱系爭給付訴訟 ），然上訴人嗣已於本院民國107 年8 月29日準備程序期日 ，當庭撤回其就湯德茂之起訴（參見本院準備程序筆錄第2 頁），並當庭撤回系爭給付訴訟之請求（同上筆錄參見）。 因被上訴人湯金粉未曾到庭為本案之言詞辯論，而湯德茂以 及被上訴人湯德發、湯德興、湯德旺、湯阿森、湯金絨、湯 金絲6 人則未於10日內提出異議（已視為同意撤回），是依 上開規定，上訴人就湯德茂撤回訴之全部，併就被上訴人湯 德發、湯德興、湯德旺、湯阿森、湯金絨、湯金絲、湯金粉 撤回訴之一部，均已生「視同未起訴」之法律效力。基此， 本院當亦毋庸再就上訴人即原審原告「以被代位人湯德茂為 共同被告」以及上訴人就系爭給付訴訟所為主張究否適法等 情，贅予說明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436 條之1 第3 項準 用同法第463 條、第256 條規定甚明。查上訴人即原審原告 就系爭分割遺產訴訟，原係聲明「被繼承人湯廷傳所遺如附 表一所示遺產，准為變價分割，所得價金按應繼分各8 分之 1 比例分配」，嗣則於本院107 年8 月29日準備程序期日， 當庭就系爭分割遺產訴訟之聲明更正為「被繼承人湯廷傳所 遺如附表一所示遺產，應按被代位人湯德茂與被上訴人湯德 發、湯德興、湯德旺、湯阿森、湯金絨、湯金絲、湯金粉之 應繼分比例分割為分別共有」（參見本院準備程序筆錄第3 頁），核其所為上開更異，尚屬不變更訴訟標的，補充或更 正事實上或法律上之陳述，而無不可。
三、被上訴人湯德興、湯金粉經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟 法第436 條之1 第3 項準用同法第463 條，再準用同法第38 5 條第1 項前段之規定，准上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體事項
一、上訴人於原審主張：
上訴人乃訴外人湯德茂之債權人，並已就訴外人湯德茂繼承 如附表一所示不動產（下稱系爭不動產），向本院民事執行 處（下稱執行法院）聲請強制執行而獲受理（本院106 年度 司執字第6804號強制執行事件），惟系爭不動產乃被繼承人 湯廷傳所留遺產，而包括訴外人湯德茂在內之全體繼承人則 未辦理遺產分割，故上訴人遲遲不能順利就訴外人湯德茂之 應繼分執行取償。因訴外人湯德茂明知其尚有債務未償，復 已陷於無資力之狀態，猶怠於行使其訴請被繼承人湯廷傳之
繼承人分割遺產之權利，連帶導致上訴人無從就其應繼分執 行取償，是上訴人自得依民法第242 條、第1164條等規定， 提起本件代位分割遺產之訴，並聲明：㈠被繼承人湯廷傳所 遺如附表一所示遺產，准為變價分割，所得價金按應繼分各 8 分之1 比例分配（此即系爭分割遺產訴訟）。㈡被代位人 湯德茂於前項所分得價金，上訴人得於86,493元及其中83,8 93元自97年7 月29日起至104 年8 月31日止，按週年利率20 % 計算之利息、自104 年9 月1 日起至清償日止，按週年利 率15% 計算之利息，並賠償訴訟費用1,000 元範圍內代為受 領（此即系爭給付訴訟）。
二、原審認被繼承人湯廷傳之全體繼承人並未終止公同共有之法 律關係，乃判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上 訴，並於本院準備程序期日，當庭撤回其就湯德茂之起訴（ 參見本院準備程序筆錄第2 頁），並當庭撤回系爭給付訴訟 之請求（同上筆錄參見），同時修正系爭遺產分割訴訟之分 割方案（參見本院準備程序筆錄第3 頁）。兩造於本院所持 之主張、答辯，則如下述：
㈠上訴意旨略以：
上訴人代位湯德茂依民法第1164條規定，請求被繼承人湯廷 傳之繼承人分割系爭不動產，參照最高法院93年度台上字第 2609號、82年度台上字第748 號判決意旨，本即同時包含「 請求終止因繼承而公同共有」之意思表示，是上訴人代位湯 德茂訴請被繼承人湯廷傳之其餘繼承人分割遺產即系爭不動 產，自有依據且屬正當。為此，乃於法定期間提起上訴，並 聲明：⑴原判決廢棄；⑵被繼承人湯廷傳所遺如附表一所示 遺產，應按被代位人湯德茂與被上訴人湯德發、湯德興、湯 德旺、湯阿森、湯金絨、湯金絲、湯金粉之應繼分比例分割 為分別共有。
㈡答辯意旨略以：
⒈被上訴人湯德發、湯德旺、湯阿森、湯金絨、湯金絲部分： 被上訴人湯德發、湯德旺、湯阿森、湯金絨、湯金絲就上訴 人於本院更異主張之分割方案，均無意見。
⒉被上訴人湯德興、湯金粉部分：
被上訴人湯德興、湯金粉經本院合法通知，未於言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人乃湯德茂之債權人，並已就湯德茂取得執行名義即本 院105 年度基小字第1508號確定民事判決。 ㈡上訴人雖曾就湯德茂繼承之系爭不動產，向執行法院聲請強 制執行而獲受理，惟系爭不動產乃被繼承人湯廷傳所留遺產
，而包括湯德茂在內之全體繼承人則未辦理遺產分割，故上 訴人遲遲不能順利就湯德茂之應繼分執行取償。 ㈢湯德茂與被上訴人湯德發、湯德興、湯德旺、湯阿森、湯金 絨、湯金絲、湯金粉乃被繼承人湯廷傳之繼承人，彼等就湯 廷傳遺產之應繼分依法各為8 分之1 。
四、本院判斷：
㈠上訴人主張其乃訴外人湯德茂之債權人，並已就訴外人湯德 茂繼承之系爭不動產，向執行法院聲請強制執行而獲受理， 惟系爭不動產乃被繼承人湯廷傳所留遺產，而包括訴外人湯 德茂在內之全體繼承人則未辦理遺產分割，故上訴人遲遲不 能順利就訴外人湯德茂之應繼分執行取償等情，業據上訴人 提出與其主張相符之本院105 年度基小字第1508號小額民事 判決暨確定證明書（原審卷第21頁至第23頁）、土地建物登 記第一類謄本（原審卷第25頁至第31頁）、本院107 年2 月 2 日基院華106 司執恭字第6804號函（原審卷第33頁至第34 頁）、被繼承人湯廷傳除戶謄本、繼承系統表及其全體繼承 人之戶籍謄本（附於本院卷內）等件為證，並有原審職權調 取之系爭不動產繼承申登案卷影本（原審卷第45頁至第68頁 ）在卷足考，且為被上訴人俱無爭執之事實。從而，上訴人 主張之前開各節，首均堪信為真。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242 條定有明文，此項代位權行使之範圍，就同法第 243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利 之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假 扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴 訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號 判例意旨參照）。又民法第1151條、第1164條規定，「繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有。」「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或 契約另有訂定者，不在此限。」而公同共有人對於公同共有 物則無所謂之應有部分，蓋應繼分僅係各繼承人對於遺產上 之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利 比例，繼承人如欲終止彼此間就遺產之公同共有關係，惟有 以分割遺產之方式為之，且債務人公同共有之權利，倘係基 於繼承關係而來，因繼承人於遺產分割析算完畢前，對特定 物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產 單獨抽離而為執行標的，故應肯認其乃「財產權」且非專屬 於債務人本身之權利，而可由債權人代位行使，俾期辦妥遺 產分割後，再為強制執行之拍賣。第按債權人行使前開代位
權，須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使 債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債 權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的 與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之 履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若 債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損 ，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件 。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以 保全債權之必要（最高法院88年度台上字第694 號、94年度 台上字第301 號判決意旨參照）。基此，債權人之債權倘有 不能受完全滿足清償之虞，即應肯認其有保全債權之必要， 而所謂之「保全」，則係保全債務人所有之責任財產，以確 保債務人得以清償債務者而言。查上訴人乃訴外人湯德茂之 債權人，並已就訴外人湯德茂繼承之系爭不動產，向執行法 院聲請強制執行而獲受理，惟系爭不動產乃被繼承人湯廷傳 所留遺產，而包括訴外人湯德茂在內之全體繼承人則未辦理 遺產分割，故上訴人遲遲不能順利就訴外人湯德茂之應繼分 執行取償，此均經本院說明如前，由是以觀，當可認債務人 即訴外人湯德茂已陷於無資力之狀態，即其責任財產已經無 法確保上訴人之執行債權，並應肯認上訴人確實有保全債權 之必要；是上訴人依民法第242 條規定，代位行使債務人即 訴外人湯德茂對其他繼承人請求分割遺產之權利，首即於法 有據而無不當。
㈢承前，系爭不動產乃被繼承人湯廷傳所留遺產，依法應由被 代位人湯德茂與被上訴人湯德發、湯德興、湯德旺、湯阿森 、湯金絨、湯金絲、湯金粉共同繼承，且彼等之應繼分各應 如本判決附表二所示。此徵上訴人提出之被繼承人湯廷傳除 戶謄本、繼承系統表、全體繼承人之戶籍謄本（附於本院卷 內）及原審調取之系爭不動產繼承申登案卷影本（原審卷第 45頁至第68頁）所載內容即明。按繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1151條 固有明文。惟依同法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割 遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。且公 同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割 之規定，民法第830 條第2 項亦有明定。次按各共有人，除 法令另有規定外，得隨時請求分割共有物；但因物之使用目 的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。分割之 方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有 人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分 配：1.以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配
顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。2.原物分配顯有 困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物 之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共 有人。民法第823 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項規定 甚明。且法院以裁判分割共有物時，就其分割方法，有裁量 權限，固可不受任何共有人主張之拘束，惟仍應具體斟酌公 平（均衡）原則、各共有人之利害關係、共有物之性質及價 格、分割後之利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、 各共有人之意願等相關因素，俾為分割方案之妥適決定（最 高法院57年台上字第2117號判例意旨參照；最高法院91年度 台上字第915 號、91年度台上字第805 號、88年度台上字第 2199號、85年度台上字第338 號、88年度台上字第600 號判 決意旨參照）。本件被繼承人湯廷傳所遺留之系爭不動產， 依兩造所陳，固無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間 不能分割或為分管之約定，惟因系爭遺產（系爭不動產）所 涉及之房屋，現由被上訴人湯德旺占用使用（參見原審卷第 123 頁之湯德旺陳述），被上訴人湯阿森、湯金絨、湯金絲 亦曾一致反對變價分割（參見原審卷第149 頁至第150 頁之 湯阿森、湯金絨、湯金絲陳述），是不僅本件原物分割無從 踐行，即令變價分割亦有礙於房屋使用之現狀，並與湯廷傳 全體繼承人之主觀意願有悖；兼以參酌最高法院82年度台上 字第748 號判決意旨，亦可知「將遺產之公同共有關係終止 改為分別共有關係」，同屬分割遺產之方法之一，而原告代 位債務人即被代位人湯德茂起訴主張之分割方案，即「將系 爭不動產之公同共有關係終止改為分別共有關係」，不僅未 經湯廷傳之全體繼承人提出反對，尤無涉所有權及使用現況 之變動而能兼顧全體繼承人之最大利益（蓋全體繼承人均為 系爭不動產之所有權人，而得依法管理、使用系爭不動產， 並因分割而可單獨處分其取得之應有部分，甚或就其應有部 分設定負擔），同時亦能確保上訴人將來執行拍賣債務人即 被位代人湯德茂應有部分之適法可行，是被繼承人湯廷傳所 遺如附表一所示遺產（系爭不動產），倘採上訴人主張之分 割方案，以「終止公同共有關係、改為分別共有關係」之方 式而為分割，應屬妥適併能周全系爭不動產完整使用之整體 社會經濟效益，基此，本院認本件遺產分割，不能採原物分 割或變價分割之方式，而應終止公同共有關係，再依全體繼 承人之應繼分比例，分割為分別共有。
㈣綜上研析，上訴人代位債務人湯德茂提起本件代位分割遺產 之訴，求為判令被繼承人湯廷傳所遺如附表一所示遺產，依 附表二所示之應繼分比例分割為分別共有，為有理由，應予
准許。原審就上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判，為有理由，爰將該部分 判決廢棄，改判如主文第一、二項之所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
六、第一、二審訴訟費用，應由上訴人按被代位人湯德茂如附表 二所示之應繼分比例，及被上訴人湯德發、湯德興、湯德旺 、湯阿森、湯金絨、湯金絲、湯金粉按附表二所示之應繼分 比例負擔。爰酌定本件訴訟費用之分擔如主文第三項之所示 。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第80條之1 ，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 林淑鳳
法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
書記官 湯惠芳
【附表一】
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│編號│ 遺產明細 │
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│ ① │基隆市○○區○○段000地號土地（面積81 │
│ │平方公尺，權利範圍：公同共有1分之1） │
├──┼───────────────────┤
│ ② │基隆市○○區○○路0巷0號房屋（權利範圍│ │
│ │：公同共有1分之1） │
└──┴───────────────────┘
【附表二】
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│被繼承人湯廷傳之全體繼承人應繼分 │
├───┬──────┬───────────┤
│ 編號 │ 姓 名 │ 應 繼 分 │
├───┼──────┼───────────┤
│ ① │ 湯德茂 │ 8分之1 │
│ │（被代位人）│ │
├───┼──────┼───────────┤
│ ② │ 湯德發 │ 8分之1 │
├───┼──────┼───────────┤
│ ③ │ 湯德興 │ 8分之1 │
├───┼──────┼───────────┤
│ ④ │ 湯德旺 │ 8分之1 │
├───┼──────┼───────────┤
│ ⑤ │ 湯阿森 │ 8分之1 │
├───┼──────┼───────────┤
│ ⑥ │ 湯金絨 │ 8分之1 │
├───┼──────┼───────────┤
│ ⑦ │ 湯金絲 │ 8分之1 │
├───┼──────┼───────────┤
│ ⑧ │ 湯金粉 │ 8分之1 │
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