臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第630號
107年度訴字第5號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 許國陞
指定辯護人 洪大植律師
被 告 張志遠
選任辯護人 吳俊賢律師（法扶律師）
被 告 賴奕帆
選任辯護人 温藝玲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公
訴（106年度偵字第3045號、第4472號；106年度偵字第2455號、
第3372號），本院合併審理後判決如下：
主 文
許國陞所犯如附表編號1至編號16所示之罪，各處刑、宣告沒收如附表編號1至編號16「罪名及應處刑罰」欄所示。附表編號1至8、編號10、編號12、編號15、編號16所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之；附表編號9、編號11、編號13、編號14所處之刑，應執行有期徒刑伍月。
張志遠犯如附表編號3、編號6、編號9「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號3、編號6、編號9「罪名及應處刑罰」欄所示之刑。編號3、編號6所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。張志遠其餘被訴部分無罪。
賴奕帆犯如附表編號4、編號5「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號編號4、編號5「罪名及應處刑罰」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、前案記錄：
㈠許國陞因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第 119號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確 定；因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第 230號判決判處有期徒刑9月、9月、7月、3月，應執行有期 徒刑1年10月確定；因持有第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地 方法院以100年度易字第77號判決判處有期徒刑1年確定。上 開各罪，嗣經臺灣宜蘭地方法院以101年度聲字第207號裁定 ，合併定其應執行刑為有期徒刑3年4月確定，與他案應執行 刑有期徒刑2年10月接續執行後，於民國104年8月20日假釋 出監付保護管束，於105年1月28日假釋期滿執行完畢。 ㈡張志遠前因施用毒品案件，經本院以101年度基簡字第605號 判決判處有期徒刑1月確定，於101年9月5日執行完畢出獄。 ㈢賴奕帆因竊盜等案，經本院以96年度交易字第35號判決判
處有期徒刑4月（3罪）、3月、3月，應執行有期徒刑1年4月 確定；施用毒品案件，經本院以96年度訴字第403號判決 判處有期徒刑10月確定。再由本院以96年度聲減字第1595號 裁定案減為有期徒刑2月（3罪）、1月15日、1月15日，並 與案應執行有期徒刑1年5月確定。施用毒品案件，經本 院以96年度訴字第74號判決判處有期徒刑9月確定，嗣以96 年度聲減字第508號裁定減刑為4月15日；案接續執行 後，於97年1月9日假釋出獄付保護管束，因假釋期間再犯而 經撤銷假釋，應執行殘刑3月17日。施用毒品案件，經本 院以98年度訴字第307號判決判處有期徒刑7月、7月，應執 行有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第 2175號判決駁回確定；竊盜案件，經本院以98年度基簡字 第1457號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月 確定；竊盜案件，經本院以98年度基簡字第1553號判決判 處有期徒刑3月、4月、4月，應執行有期徒刑8月確定；施 用毒品案件，經本院以98年度訴字第124 3號判決判處有期 徒刑7月確定；竊盜案件，經本院以99年度易字第52號判 決判處有期徒刑4月、4月、7月，應執行有期徒刑1年1月確 定；竊盜案件，經本院以99年度基簡字第63號判決判處有 期徒刑3月確定；竊盜等案件，經本院以99年度易字第145 號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定。 經以99年度聲字第1112號裁定應執行有期徒刑 3年4月確定。上開案件及案殘刑接續執行，於102年11 日21日縮短刑期假釋出獄付保護管束，103年6月8日假釋期 滿執行完畢。
二、許國陞、張志遠、賴奕帆猶不知悔改，張志遠、賴奕帆分別 與許國陞為朋友關係，均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且屬於藥事法 管制查禁之禁藥，不得非法販賣、轉讓，許國陞以其所有之 行動電話門號0000000000號、0000000000號做為販賣毒品之 聯繫工具而分別與張志遠、賴奕帆為下列行為： ㈠許國陞基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其 所有之0000000000號行動電話與購買毒品之人聯絡後，再於 附表編號1至編號8、編號10、編號12、編號15、編號16所示 時間、地點，而以如附表編號1至編號8、編號10、編號12、 編號15、編號16所示之數量、價格，將第二級毒品甲基安非 他命販賣予如附表上開編號所示之人，共計12次。 ㈡許國陞與張志遠共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利 之犯意聯絡，於附表編號3、編號6所示時間、地點，而以如 附表編號3、編號6所示之數量、價格，以如上開編號所示之
分工方式，將第二級毒品甲基安非他命販賣予上開編號所示 之人，共計2次。
㈢許國陞與賴奕帆共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利 之犯意聯絡，於附表編號4、編號5所示時間、地點，而以如 附表編號4、編號5所示之數量、價格，以如上開編號所示之 分工方式，將第二級毒品甲基安非他命販賣予上開編號所示 之人，共計2次。
㈣許國陞基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，⒈許國陞 於106年3月8日2時45分，與葉志龍以行動電話通話，葉志龍 知悉許國陞正在羅聲揚位於新北巿瑞芳區瑞芳街170之1號住 處，且有甲基安非他命可供施用，惟其無交通工具可前往羅 聲揚住處。張志遠明知許國陞欲無償提供甲基安非他命予葉 志龍施用，乃基於幫助轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，應許國陞要求騎機車載送葉志龍至羅聲揚上開住處，使許 國陞在上開處所，免費提供一次施用數量之甲基安非他命予 葉志龍施用（如附表編號9）。⒉許國陞於106年3月18日下 午某時，在廖志清位於新北巿瑞芳區中山路283號住處，免 費提供一次施用數量之甲基安非他命予廖志清施用（如附表 編號11）。⒊許國陞於106年3月24日19時7分許，與葉志龍 以行動電話通話之後某時，在新北巿瑞芳區某處，免費提供 一次施用數量之甲基安非他命予葉志龍施用（如附表編號13 ）。⒋許國陞於106年3月26日凌晨1時許，在廖志清位於新 北巿瑞芳區中山路283號住處，免費提供一次施用數量之甲 基安非他命予廖志清施用（如附表編號14）。三、嗣經警依法對許國陞所持之0000000000號、0000000000號等 行動電話門號實施通訊監察後，先於106年5月9日，持臺灣 基隆地方檢察署檢察官開立之拘票，在新北巿瑞芳區三爪子 坑路315號拘提許國陞到案，並經得其同意，在新北巿瑞芳 區東和路17之7號搜索扣得其所有販毒用之0000000000號行 動電話1支；又於106年6月13日，持臺灣基隆地方檢察署檢 察官開立之拘票，在新北巿瑞芳區明燈路一段162號拘提許 國陞到案，並扣得第一級毒品海洛因1包、注射針筒1支、分 裝杓1支及玻璃球吸食器1只等物（扣案於許國陞施用毒品案 卷，另案偵辦）。
四、案經基隆巿警察局第四分局報告及新北巿政府警察局瑞芳分 局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項：（關於證據能力）
一、許國陞、張志遠不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告許國陞、張 志遠以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據， 惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據 之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均 未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示 「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處 ，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。
二、賴奕帆爭執部分：
㈠證人黃文養於警詢之證述：按被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟 法第159條第1項定有明文。查證人於調查處詢問時所為之陳 述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯 護人均不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部 分證據自不得作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。 ㈡證人黃文養於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確， 並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述， 此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。是上開陳述內容 之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查 中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯 不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外 賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相
關行動電話被告許國陞使用之行動電話門號0000000000號、 0000000000號施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監 察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參，程序未見違法 情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予 被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說 明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。四、卷附其餘扣案物證，均非供述證據，皆無傳聞法則之適用， 復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠被告各自所涉如附表編號1至編號16之犯罪事實，除賴奕帆 否認附表編號5犯行外，其餘分別據被告許國陞、張志遠、 賴奕帆於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時自白不諱，且 有證人廖志清、張鴻泉、葉志龍、王莘茹、羅聲揚、黃文養 、藍富山於警偵訊時證述明確，另有員警實施通訊監察所製 作之監聽譯文附卷及被告許國陞販毒使用之行動電話1支（ 含0000000000號門號SIM卡）扣案可佐，被告等之自白核與 事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告等犯行洵 堪認定，應依法論科。
㈡被告賴奕帆否認與許國陞共犯附表編號5犯行，辯稱：「105 年12月29日上午黃文養打電話到許國陞的行動電話，由我接 聽，他當時也是要買安非他命，我有跟許國陞講，許國陞就 要我轉告黃文養到基隆長庚醫院的病房，後來是我下樓把黃 文養帶到病房，讓黃文養跟許國陞購買安非他命，安非他命 不是我交給黃文養，錢也不是我收的，我只負責把黃文養帶 上樓」云云，辯護人辯護意旨則以：被告所為僅構成幫助販 賣第二級毒品等語。查被告辯詞雖與證人許國陞於本院審理 證述情節相符，而證人黃文養於本院審理證稱：「跟我講電 話這個人，我不知道是誰，我有去基隆長庚醫院找許國陞， 直接到許國陞的病房，跟許國陞拿了安非他命我就走了，我 直接給許國陞1000元，我自己一個人上去」等語，然證人於 偵訊係證稱：「約在基隆長庚醫院11樓，我不知道誰住院， 是賴奕帆來醫院11樓交易，我沒有進病房」等語，證人黃文 養於偵訊、本院審理之證述證詞相異，究以何者為真？實有 可疑。參與證人許國陞於106年5月10日警詢供稱：「105年 12月29日10時26分譯文是指黃文養要向我購買安非他命施用 ；賴奕帆有與黃文養交易完成；賴逸帆與黃文養通完電話後 ，他就過來找賴逸帆，他是以1000元之代價向我購得安非他 命1包，交易地點是在基隆長庚醫院診室樓下」等語（106年
度偵字第2455號卷第9頁），同日偵訊亦供稱：「當時我在 基隆長庚住院；手機就給賴奕帆拿；（問：賴奕帆給黃文養 的安非他命是你拿給賴奕帆的？）對」等語，已指黃文養至 基隆長庚醫院後，係由賴奕帆與其完成交易，則證人黃文養 與許國陞於警偵訊時證供詞已然一致，顯然較為可採。復以 105年12月29日10時26分通訊監察譯文，黃文養撥打許國陞 所有之0000000000號行動電話通話內容：「C（賴奕帆）： 喂。B（黃文養）：現在沒有辦法那個嗎？C：阿養嗎？A： 對呀。C：你等一下。B：嗯。C：養仔。B：嗯。C：阿兄叫 你來醫院好嗎？。B：好幾號房？C：你自己1個人就好了。B ：對啊，我自己1個人。C：11樓19C。B：好。」等語，黃文 養於撥打電話時已經對賴奕帆告知「現在沒有辦法那個嗎」 之購買毒品暗語，賴奕帆尚且對黃文養回答「阿兄叫你來醫 院」、「你自己1個人就好」等語，許國陞既在賴奕帆身旁 ，賴奕帆未將行動電話交予許國陞，使其與黃文養直接對談 ，而係自行回應使黃文養前來基隆長庚醫院病房進行交易， 顯然已有與許國陞有販賣第二級毒品之犯意聯絡，況許國陞 、黃文養在偵訊均稱係賴奕帆交付毒品等情，從而賴奕帆實 已參與販賣毒品之構成要件行為，辯稱僅為代接電話云云， 並不可採，其犯嫌應可認定。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，且明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文，故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依 重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上、5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓 甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（行政院93 年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定為轉讓第二級 毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為 ，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其 刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第 83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上2041號判決意 旨參照）。本件依據證人廖志清、葉志龍之證言，認定被告
許國陞無償轉讓施用之甲基安非他命，數量均各為1次施用 之量或3包數量，依常理而言，其數量應未達「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」規定之淨重10公克以上，且證人廖 志清、葉志龍業已成年，有其年籍資料在卷可憑，是本案並 無加重刑度之事由。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年臺上字第 77號判例可資參照）；又幫助犯固須正犯已著手實行犯罪， 且其行為達於可罰之程度，始能構成，然該正犯事後是否受 訴追或刑罰之執行，則於幫助犯之成立不生影響。經查：被 告張志遠於附表編號9雖應許國陞要求附載證人葉志龍前往 羅聲揚住處，由許國陞提供甲基安非他命予葉志龍施用，惟 卷內事證並無積極證據證明張志遠有與許國陞共同轉讓第二 級毒品犯罪之意思，或有直接參與轉讓第二級毒品犯罪構成 要件行為分擔之情事，是被告張志遠以幫助之意思，對許國 陞遂行轉讓第二級毒品之犯行資以助力，而參與轉讓第二級 毒品罪構成要件以外之行為，自應成立幫助犯，公訴意旨認 張志遠就附表所為係與許國陞共同違反藥事法，容有未洽。 惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更， 若罪名相同，僅行為態樣有正犯及幫助犯之分者，即毋庸引 用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，是本件僅為 犯罪態樣不同，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。 ㈢是被告許國陞就附表編號1至編號8、編號10、編號12、編號 15、編號16所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪；就附表編號9、編號11、編號13、編號14 所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告張志 遠就附表編號3、編號6所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號9所為，係犯刑法 第30條第1項、藥事法第83條第1項之幫助轉讓禁藥罪；被告 賴奕帆就附表編號4、編號5所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，許國陞、張志遠、賴奕帆 就上開販毒第二級毒品犯行（附表編號3、4、5、6部分）， 分別有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。 ㈣被告許國陞、張志遠、賴奕帆所犯如附表各編號所示犯行， 均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重：被告許國陞、張志遠、賴奕帆前受有如事實欄 所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，其所犯上開各罪，均合於累犯之 規定，爰應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈥刑之減輕事由：
⒈被告張志遠就附表編號9，係基於幫助之犯意，為幫助轉讓 第二次毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定 ，按正犯之刑減輕之，並依法先加再減。
⒉按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告許 國陞、張志遠、賴奕帆（僅就附編號4）就其所為附表各編 號所示之販賣第二級毒品犯行，均在偵查期間及本院審理中 ，概括坦認自白不諱，是除賴奕帆所否認之附表編號5以外 ，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其 刑。
⒊再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查， 被告許國陞販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，所為雖實屬不該，惟經認定販賣毒品次數雖多達12次 ，然對象僅為7人；被告張志遠、賴奕帆共同販賣毒品均為2 次，且每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交 易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或 長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他 人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情 節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活 經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫 恕之處。爰均依刑法第59條規定減輕被告各次犯行之刑度， 並就其所犯販賣第二級毒品之法定刑部分，再遞減輕之。 ㈦刑之酌科：本院審酌被告許國陞、張志遠、賴奕帆販賣、轉 讓第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕 害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗 壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量 被告各人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、 販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一 切情狀，分別量處如附表各編號「罪名及應處刑罰」欄及主 文所示之刑，併就各別販賣第二級毒品、違反藥事法部分， 分別定其應執行之刑。
㈧沒收部分：
⒈扣案0000000000號行動電話1支，係被告許國陞所有，用作 聯絡販賣第二級毒品所用之物，業經被告供承在卷，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ⒉被告許國陞如附表各次販賣第二級毒品所得，均未據扣案， 應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別在其所犯條項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至張志遠、賴奕帆雖與許國陞共犯販賣毒品罪， 惟均未因此取得酬勞或分得販賣毒品款項，爰不為沒收諭知 ，併此敘明。
乙、張志遠無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張志遠基於與許國陞共同販賣第二級毒 品之犯意聯絡，張志遠於106年2月23日，以許國陞00000000 00號行動電話與羅聲揚0000000000號電話聯絡後，由許國陞 出面，在新北巿瑞芳區一坑路綽號「黑龍」男子住處，將甲 基安非他命1包以1000元，販賣予羅聲揚（如106年度偵字第 3045號、第4472號起訴書附表二編號3），因認該部分亦涉 有共同販賣第二級毒品犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此 分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。三、被告張志遠否認有上開共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：「 羅聲揚打電話到0000000000，當時我跟許國陞都在黑龍位於 瑞芳區明燈路的家裡面，我幫許國陞接電話，羅聲揚說要到 黑龍家，不知道是那一間，我只有接電話幫羅聲揚開門，羅 聲揚跟許國陞的毒品交易過程是他們自己談的，我沒有參與 」等語。查：
㈠許國陞於本院審理證稱：「我那時候電話都交給張志遠，請
張志遠幫我聽，因為那時候我腳粉碎性骨折，還要拿柺杖， 大部分都躺在床上，張志遠只有幫我接電話」等語；證人羅 聲揚於106年6月8日偵訊證稱：「跟我講話的應該是張志遠 ，當時許國陞住在瑞芳綽號黑龍的住處，我打電話就是要確 認他是否住在黑龍那邊，我要去找他買甲基安非他命，張志 遠就跟我講許國陞在黑龍那邊，我就去黑龍瑞芳區一坑路的 住處找許國陞，跟許國陞當面以1000元買約1公克的甲基安 非他命」等語（106年度偵字第3045號卷第52頁），核與張 志遠辯述情節相符，是張志遠該次有為許國陞代接電話、並 為羅聲揚開啟黑龍住處大門等行為，應可認定，先予敘明。 ㈡至被告張志遠有無參與許國陞該次販賣毒品之犯意或構成要 件行為，查上開系爭交易之通話監聽譯文所示，106年2月23 日1時6分許，羅聲揚以所使用之0000000000號門號與000000 0000號行動電話通話：「A（張志遠）：喂。B（羅聲揚）： 喂我小平啦。A：嗯怎樣。B：我用別人的電話打，我不知道 黑龍他家是那一間，我在外面這。A：喔好我開」，由上開 電話譯文內容可知，羅聲揚僅有告知張志遠其不知黑龍家是 那一間，張志遠回稱為其開門一語，此外，並無任何談及毒 品交易買賣之相關內容，羅聲揚既未於電話中提及為何前來 黑龍住處，該次通話前後，亦無其他時間相近或論及毒品買 賣之譯文以為佐證，則本次張志遠所為上開情節，難謂有何 與許國陞販賣毒品之犯意聯絡，再則被告為羅聲揚開啟黑龍 住處大門，亦難認為係販賣毒品之構成要件，是公訴意旨僅 因張志遠接聽電話並開門，遽認其與許國陞有共同販賣毒品 ，實有未洽。此外，本院復查無其他卷存積極事證足認被告 確犯有上開部分之共同販賣第二級毒品犯行，實難據以認定 被告犯罪。
四、綜上所述，本件檢察官認被告張志遠此次販賣第二級毒品罪 嫌，依卷存事證，尚無從為被告有罪之積極證明，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第30條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君、黃耀賢提起公訴、張長樹到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 李繼業
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表
┌─┬────┬────┬───┬─────┬────┬───────────────┐
│編│時間 │地點 │買受人│行為人 │交易價格│罪名及應處刑罰 │
│號│ │ │ │ │/毒品數 │ │
│ │ │ │ │ │量 │ │
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│ 1│105年7月│許國陞位│廖志清│許國陞 │1000元/ │許國陞販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │間某日 │於新北巿│ │ │甲基安非│有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹│
│ │ │瑞芳區東│ │ │他命1小 │支（含○○○○○○○○○○號 │
│ │ │和路17之│ │ │包 │SIM卡壹張）沒收，未據扣案之販 │
│ │ │7號住處 │ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼────┼───┼─────┼────┼───────────────┤
│ 2│105年12 │新北巿瑞│黃文養│許國陞 │1000元/ │許國陞販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │月15日15│芳區逢甲│ │ │甲基安非│有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹│
│ │時55分後│路附近 │ │ │他命1小 │支（含○○○○○○○○○○號 │
│ │不久 │ │ │ │包 │SIM卡壹張）沒收，未據扣案之販 │
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼────┼───┼─────┼────┼───────────────┤
│ 3│105年12 │羅聲揚位│羅聲揚│許國陞接聽│1500元/ │許國陞共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │月18日 │於新北巿│ │電話並提供│甲基安非│，處有期徒刑貳年。扣案之行動電│
│ │ │瑞芳區瑞│ │甲基安非他│他命1小 │話壹支（含○○○○○○○○○○│
│ │ │芳街170 │ │命；張志遠│包 │號SIM卡壹張）沒收，未據扣案之 │
│ │ │之1號住 │ │前往交易，│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒│
│ │ │處 │ │所得款項交│ │收，如全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │予許國陞 │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │張志遠共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑貳年。 │
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│ 4│105年12 │新北巿瑞│黃文養│許國陞提供│1000元/ │許國陞共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │月23日9 │芳區逢甲│ │甲基安非他│甲基安非│，處有期徒刑貳年。扣案之行動電│
│ │時49分之│路附近 │ │命；賴奕帆│他命1小 │話壹支（含○○○○○○○○○○│
│ │後不久 │ │ │接聽電話並│包 │號SIM卡壹張）沒收，未據扣案之 │
│ │ │ │ │前往交易，│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │所得款項交│ │如全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │予許國陞 │ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │賴奕帆共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑貳年。 │
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│ 5│105年12 │基隆長庚│黃文養│許國陞提供│1000元/ │許國陞共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │月29日10│醫院11樓│ │甲基安非他│甲基安非│，處有期徒刑貳年。扣案之行動電│
│ │時26分之│19C病房 │ │命；賴奕帆│他命1小 │話壹支（含○○○○○○○○○○│
│ │後不久 │ │ │接聽電話並│包 │號SIM卡壹張）沒收，未據扣案之 │
│ │ │ │ │前往交易，│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │所得款項交│ │如全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │予許國陞 │ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │賴奕帆共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑叁年捌月。 │
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│ 6│106年1月│許國陞位│廖志清│許國陞提供│1000元/ │許國陞共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │27日 │於新北巿│ │甲基安非他│甲基安非│，處有期徒刑貳年。扣案之行動電│
│ │ │瑞芳區東│ │命；張志遠│他命1小 │話壹支（含○○○○○○○○○○│
│ │ │和路17之│ │接聽電話並│包 │號SIM卡壹張）沒收，未據扣案之 │
│ │ │7號住處 │ │前往交易，│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │所得款項交│ │如全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │予許國陞 │ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │張志遠共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑貳年。 │
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│ 7│106年2月│新北巿瑞│張源泉│許國陞 │8000元/ │許國陞販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │7日22時 │芳區岳王│ │ │甲基安非│有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹│
│ │許 │路12巷19│ │ │他命半兩│支（含○○○○○○○○○○號 │
│ │ │號2樓 │ │ │ │SIM卡壹張）沒收，未據扣案之販 │
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
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│ 8│106年2月│新北巿一│羅聲揚│許國陞 │1000元/ │許國陞販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │23日 │坑路綽號│ │ │甲基安非│有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹│
│ │ │「黑龍」│ │ │他命1小 │支（含○○○○○○○○○○號 │
│ │ │男子住處│ │ │包 │SIM卡壹張）沒收，未據扣案之販 │
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │張志遠無罪。 │
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│ 9│106年3月│羅聲揚位│葉志龍│許國陞免費│無償 │許國陞明知為禁藥而轉讓，累犯，│
│ │8日 │於新北巿│ │提供甲基安│ │處有期徒刑叁月。 │
│ │ │瑞芳區瑞│ │非他命予葉│ │張志遠幫助明知為禁藥而轉讓，累│
│ │ │芳街170 │ │志龍施用；│ │犯，處有期徒刑貳月。 │
│ │ │之1號住 │ │張志遠應許│ │ │