臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第422號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 王裕程
被 告 丁永和
丁淑女
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年9月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被告丁永和經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告丁永和前積欠原告多筆現金卡、信用卡等債務，計至 民國107 年6 月28日止，尚有新臺幣（下同）516,841 元及 其利息未清償。被告丁永和名下雖尚有坐落嘉義市○○段00 000 地號土地（下稱系爭土地），惟其上設有300 萬元之抵 押權予被告丁淑女（下稱系爭抵押權），該抵押權存續期間 原為82年12月27日至103 年12月26日，詎被告竟於103 年6 月19日為變更清償日期之登記，依經驗法則，倘抵押權所擔 保之債權未能如期受償，抵押權人應係積極行使權利，並非 變更延長債務清償，被告上開舉措顯與一般社會交易習慣有 違，則系爭抵押權是否確有其所擔保之債權已非無疑，況被 告二人又為親屬關係，倘被告無法舉證有系爭抵押權所擔保 之債權等事實，則應認被告間之系爭抵押權擔保之債權不存 在，原告為保全自己債權，並得依民法第242 條、第767 條 規定代位被告丁永和請求被告丁淑女塗銷系爭抵押權設定之 登記。
㈡、並聲明：確認被告丁永和及被告丁淑女就坐落嘉義市○○ 段00000 地號土地，於88年12月19日，由嘉義市地政事務所 ，登記字號為嘉地字第031755號，設定300 萬元整抵押權所 擔保之債權不存在。被告丁淑女應將上開抵押權設定登記 予以塗銷。訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告丁淑女則以：
㈠、被告丁永和於82年間因急需用錢，遂向訴外人楊連富借款25
0 萬元，並由被告丁淑女擔任保證人，再以系爭土地設定抵 押權予指定抵押權人即訴外人李清和做為擔保，嗣被告丁永 和無力清償上開債務，被告丁淑女始於83年2 月14日代被告 丁永和清償上開250 萬元，再加計被告丁淑女對被告丁永和 數次金錢借貸之債權，被告丁永和共積欠被告丁淑女300 萬 元，遂其等於88年12月27日協議由李清和塗銷上開抵押權設 定，並改由被告丁淑女接續設定300 萬元之普通抵押權，經 被告丁永和清償後，迄今仍積欠被告丁淑女250 萬元，被告 丁淑女為追討欠款，甚至於其等父親105 年間過世後，委請 律師向被告丁永和提起訴訟，是被告間所設定之系爭抵押權 登記確為真實債權、債務關係等語。
㈡、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。三、被告丁永和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告起訴主張計至107 年6 月28日止，被告丁永和尚對其負 有多筆現金卡、信用卡等債務共516,841 元及其利息未清償 。又被告丁永和名下尚有坐落嘉義市○○段00000 地號土地 ，該土地設有存續期間為82年12月27日至103 年12月26日止 之300 萬元之抵押權予被告丁淑女，嗣上開抵押權於103 年 6 月19日辦理清償日期變更之登記等情，有原告提出之債權 憑證、支付命令暨確定證明書影本（見本院卷第15-21 頁） 、不動產登記謄本、異動所引（見本院卷第23- 25頁）、本 院民事執行處106 年12月19日嘉院聰106 年司執東字第3936 5 號函影本（見本院卷第27-29 頁）、系爭土地登記第一類 謄本（見本院卷第59頁）等件附卷可稽，可堪信為真實。㈡、原告主張被告丁淑女為系爭抵押權之抵押權人，於抵押權所 擔保之債權屆期未能獲得清償時，理應積極追討，惟被告丁 淑女非但未積極行使權利，反而同意變更延長債務清償期， 顯然有違社會交易習慣，系爭抵押權是否確有其所擔保之債 權存在，值得存疑等語。究其主張之真意，應係主張被告丁 永和與丁淑女間就系爭抵押權之設定，為通謀虛偽意思表示 而無效。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉 證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院100 年度台上第 415 號判決意旨參照）原告既主張被告二人間係通謀虛偽設 定系爭抵押權，自應就被告二人間確有通謀虛偽意思表示負
舉證責任。惟查，原告主張被告丁淑女於債權清償期屆至， 非但未積極向被告丁永和追討債務，卻又同意其延長清償期 ，且其二人為親屬關係，因而系爭抵押權應不存在云云。凡 此均屬原告臆測之詞，然又未能提出相關證據證明其主張為 真正。縱使被告丁淑女抗辯稱伊係擔任被告丁永和向訴外人 楊連富借款之保證人，丁永和將系爭土地設定250 萬元抵押 權予楊連富所指定之第三人李清和，嗣經伊代被告丁永和清 償該筆借款，再加計被告丁永和另外積欠伊之債務後，乃將 李清和之抵押權塗銷，改為設定300 萬元抵押權予伊等語， 並提出楊連富桃園市信用合作社存款簿影本（見本院卷第69 頁）、系爭土地建物異動清冊、地籍異動索引影本（見本院 卷第71-73 頁），尚不足以證明被告丁淑女上開所辯為真， 但原告既未能就被告二人間為通謀虛偽意思表示盡舉證責任 ，則依上開判決要旨所示，原告之主張即屬不可採。㈢、從而，原告依民法第242 條及第767 條，主張確認被告二人 間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並 請求被告丁淑女應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法均屬無 據，應予駁回。
㈣、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
民事第一庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
書記官 許庚森
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