臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度簡上字第55號
上 訴 人 涂萬有
訴訟代理人 顏伯奇律師
被上訴人 涂明達
訴訟代理人 涂偉航
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國107 年3 月
27日本院朴子簡易庭106 年度朴簡字第166 號第一審判決提起上
訴，於107 年9 月19日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應將坐落嘉義縣○○市○○段000 地號土地上，如附圖編號A 所示面積0.13平方公尺之一層樓建物，暨坐落同段404 地號土地上，如附圖編號B 所示面積13.09 平方公尺之一層樓建物均拆除騰空，並將土地返還被上訴人及全體共有人；及命上訴人應自民國106 年8 月11日起至交還上述土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣1 元之部分；暨訴訟費用及關於假執行之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：一、兩造依抽籤約定之土地範圍，各自管理使用：㈠原判決認定 「抽籤當時之籤數為五支，而作五支籤之目的，顯而易見就 是要將土地使用範圍分成五份，依抽籤結果分配給五兄弟各 自管理使用，並且由抽中房屋及土地之其中兩兄弟，各拿出 30萬元補償給僅抽中土地之另外三兄弟」、「抽籤當時，確 有由五兄弟依抽籤結果各自管理使用中籤土地之分管協議」 。㈡系爭土地乃確有由五兄弟依抽籤結果各自管理使用中籤 土地之分管協議。
二、上訴人與被上訴人間分管之土地，有被上訴人興建水溝土堤 界線（上證一）可佐。雙方各自以該土堤為界，各有建物在 其上，數十年均無爭議。原判決認定僅以未有設「界樁」， 就認定無分管界線，顯未釐清實際情形。
三、兩造以上開土堤為界，雙方各自有建物。被上訴人有透天建 物，上訴人原本興建之鐵皮建物，整修成現在之磚造建物， 均係在原本使用範圍之內。若被上訴人否認，可請鈞院發函
調取系爭土地之空照圖，即可知悉系爭建物之位置。四、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8 條定有明文。次按權利固得自由行使，義務本應隨時履行 ，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特 殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行 使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該 權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀 況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依 一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」 者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之 權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實 為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權 利失效原則」（最高法院97年度台上字第950 號、100 年度 台上字第1728號判決要旨參照）。再按在私法領域，權利人 固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之 權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況， 足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟 權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事 件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失 效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不 能發生應有之效果（最高法院105 年度台上字第209 號判決 意旨參照）。而是否濫用權利，同院101 年度台上字第1106 號判決亦指明：「權利之行使，是否以損害他人為主要目的 ，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社 會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之 行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之 基本內涵所必然之解釋。」職是，權利是否濫用，應視以行 使權利之結果是否造成他人或社會重大損害而自己僅獲得極 少或不成比例之利益加以判斷。查上訴人分管使用之面積未 超過持分，系爭建物乃歷年使用分管之位置，被上訴人之請 求顯有違反誠信原則且有權利濫用，請求鈞院駁回其訴。五、又依照上訴人於原審民國106 年9 月22日所提的書狀附件二 之同意書，該同意書所列之同意上訴人涂萬有使用系爭土地 之共有人有10名，加上上訴人涂萬有就有11位同意上訴人涂 萬有使用系爭土地，依據民法第820 條第1 項之規定，共有 物之管理，以共有人過半數及其應有部分合計過半之同意行 之。依照上述系爭土地共有人有19名，上開11名同意上訴人 涂萬有使用系爭土地，已符合上開要件。上開11名同意上訴
人涂萬有使用系爭土地之持分為4068分之2683，因此也超過 應有部分之半數，縱然鈞院認定原判決所持之理由可採，依 照上開規定，上訴人涂萬有對於系爭土地，仍然是屬於有權 占有。被上訴人涂明達主張拆除還地，並無理由。參、證據：援用第一審證據資料，並另提出現場照片及聲請傳訊 證人涂明註。
乙、被上訴人方面
壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：一、在原審被上訴人就有跟法官說明，當初抽籤就有說前面兩間 中籤者，則中房子，後面為未中籤者去分配，但是實際上並 沒有去進行分配的動作，涂金財只說未中屋者去分配後面， 也沒有說實際去分管這個協議，也沒有說範圍到哪裡。二、沒有所謂的分管協議，上訴人涂萬有跟證人之前也有說並不 知道哪裡有圍界籬，當初就有說中籤者，則中房子，後面不 得分配。
三、在原審被上訴人有附上農林測量所衛星圖佐證，也有實際拍 出本地原本為空地，三合院還在。上訴人涂萬有所說的土地 及房子興建時，土溝土堤為界點，但那不是界點，那只是當 時興建房屋的時候都這樣子蓋，兩邊都會有水溝。水溝旁舊 三合院還在，以前是由未中屋者使用，空地原本為浴廁，現 在已經拆除。
四、同意書雖然有11個人蓋印章者，也未達全體分管契約的協議 ，而且，蓋章者並非本人所蓋，印章可自行刻造【註：上述 部分，被上訴人於107 年7 月27日準備程序中已另表示對於 同意書沒有爭執】，並非所有蓋章者都得知上訴人涂萬有所 要興建的要件。依民法第820 條、821 條，要先有全體共有 人的協調，之後還要有過半的人同意，還要有地方機關興建 許可。而且要有全體共有人簽立的分管契約，就算無法達成 全體同意，這時才要求過半數的人同意。
五、依空照圖及照片可以舉證，前面確定有兩間房子，後面為三 樓平房，所以未中屋者都在平房裡面生活，現在上訴人涂萬 有所興建位置為未中屋者及其他共有人所共同使用浴廁的位 置，所以當年抽籤的時候，已經確定中屋者確定是房子坐落 的範圍，後來被上訴人興建的透天厝土堤只是讓水通過而已 ，三合院後面浴廁都還在，浴廁是後來才拆除的。浴廁只有 一個，是要讓未中屋者使用。當年因為上訴人涂萬有只是抽 中房子，他在日後要蓋鐵皮的時候，被上訴人就已經表示反 對，上訴人是強行興建的。至於上訴人他說有共有人過半之 同意，但當年被上訴人興建透天厝的時候，是有經過全體共
有人的同意，再拿去地方機關申請許可，並非上訴人涂萬有 所說，共有人無權占有，如果真無權占有，怎麼會有地方機 關許可。
六、被上訴人主張分管契約是要全體共有人達成協議的，並非只 有兩造父親涂金財持有部分的子女五人達成協議，當年如果 有分管契約的話，或是現在全體共有人的契約的話，請上訴 人涂萬有提出。還有土地並未進行分割，土地使用權利應為 全體共有人之所有，並非只有上訴人涂萬有所有，直接進行 興建，以保障其他共有人之權利。另本案附圖所示Ａ、Ｂ建 物，坐落在之前浴廁的位置上，也是在鐵皮屋位置上，因為 被上訴人先拆除浴廁，之後上訴人涂萬有強行興建鐵皮屋， 之後鐵皮屋又拆除，又蓋本案的測量的Ａ、Ｂ建物。其實這 三個都是在同一個位置上。
參、證據：援用第一審提出之證據資料。
理 由
一、按98年01月23日修正公布前之民法第820 條第1 項規定：「 共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」如依 此規定，則共有物之管理，原則上，係應由共有人全體共同 為之。惟查，上述規定，業於98年01月23日經總統以華總一 義字第09800018501 號令公布修正；並自公布後六個月施行 ，修正後之民法第820 條第1 至3 項規定：「共有物之管理 ，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人 數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有 人得聲請法院以裁定變更之。前二項所定之管理，因情事變 更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之 。」考其修正理由謂：「為促使共有物有效利用，立法例上 就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第六百 四十七條之一、第六百四十七條之二、日本民法第二百五十 二條、義大利民法第一千一百零五條、第一千一百零六條、 第一千一百零八條、奧國民法第八百三十三條、德國民法第 七百四十五條），爰仿多數立法例，修正第一項。二、共有 人依第一項規定就共有物所定之管理，對少數不同意之共有 人顯失公平時，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更該管 理，俾免多數決之濫用，並保障全體共有人之權益，爰增訂 第二項。又依第一項規定之管理，係指多數決或應有部分超 過三分之二所定之管理。三、對共有人原定之管理嗣因情事 變更致難以繼續時，任何共有人均得聲請法院變更之，俾符 實際，爰增訂第三項」。因此，就共有物之管理事件，於修 正前所為之實務見解，如與修正後之民法第820 條規定之意
旨有不符者，則不應再予援用。又民法第820 條第1 項所稱 「共有物之管理」，其「管理」所得包括之範圍究竟為何， 在實務曾經有爭議，實務上曾認為民法第820 條第1 項所定 之管理行為，不應包括使用收益權能，亦即認為民法第820 條第1 項所定之共有物管理，僅指包括共有物之保存、改良 、其他用益等排除使用收益之管理行為，至於使用收益，應 屬共有人間自行分配使用共有物之分管行為，應由共有人間 自行協議為之，不屬民法第820 條第1 項之範圍；而且，認 為共有人所為之決議屬分管行為，不得以民法第820 條第1 項之多數決方式為之【詳參臺灣高等法院暨所屬法院102 年 法律座談會民事類提案第7 號】。而查，目前實務上大多數 認為民法第820 條第1 項所稱之管理，應包含共有人間約定 分管契約之管理方式；故共有人間如以多數決依本條第2 項 規定聲請為變更共有物管理，如其共有物之管理係經同條第 1 項規定而定之管理，且聲請人為不同意之共有人，並所定 之管理有顯失公平之情事，自得請求法院裁定變更決議內容 【詳臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案 第6 號研討結果】。
二、經查，本件被上訴人在原審主張：兩造為兄弟關係，嘉義縣 ○○市○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地為兩造及其 他共有人所共有，惟上訴人近日在未取得全體共有人同意下 ，亦未經主管機關核准，即於系爭404 、405 地號土地上興 建如附圖所示編號A 、B 之建物，於上訴人興建過程中，被 上訴人多次勸阻切勿占用，上訴人仍置之不理，一再以取得 過半數共有人同意為由拒不返還上開共有土地。惟查，上訴 人興建上開增建物未曾取得機關興建許可，亦未曾提出土地 共有人過半數同意之證明，且上訴人興建之地上物占用系爭 404 、405 地號土地，並無出租或出借他人之行為，而係作 為上訴人自己住家使用，上訴人係為自己用益之意思而占用 ，而非本於為全體共有人管理共有土地之意思。縱上訴人有 經系爭404 、405 地號土地過半數之共有人同意，仍非得全 體共有人同意，又非出自於為全體共有人管理共有物之意思 ，自無民法第820 條第1 項之適用。兩造父親在世時曾以抽 籤方式決定兩造及其餘兄弟合計五人由何人使用系爭404 、 405 地號土地及坐落其上之兩間房屋，但並未特別分配土地 使用位置，上訴人抗辯其占用部分係經兄弟間達成之分管協 議，惟並無法提出證據證明之。是以，上訴人未經全體共有 人同意即占用系爭404 、405 地號土地興建地上物，已損害 被上訴人對共有土地之使用收益權利，致被上訴人受有相當 於租金之損失，上訴人占用面積約為20平方公尺，系爭土地
申報地價皆為每平方公尺320 元，依上開申報地價年息百分 之10計算，上訴人應自被上訴人起訴之日起至交還系爭404 、405 地號土地止，按月給付被上訴人53元( 計算式：20× 320 ×10÷12=53)。爰依民法第767 條第1 項、第821 條、 第179 條規定提起本訴等語。而查，上訴人在原審則略以： 兩造父親涂金財在世時，距今約30年前，曾就兩造與其餘3 位兄弟如何分配使用其所有系爭404 、405 地號土地之實際 使用範圍，透過抽籤方式決定，由兩造之三叔做五支籤讓兄 弟五人依序抽籤，抽得1 號者，可分得上訴人106 年9 月22 日書狀附件一編號㈠所示範圍之土地及房子；抽得2 號者， 可分得上開附件一編號㈡所示範圍之土地及房子；抽得3 號 者，可分得上開附件一編號㈢所示範圍之土地；抽得4 號者 ，可分得上開附件一編號㈣所示範圍之土地；抽得5 號者， 可分得上開附件一編號㈤所示範圍之土地。抽中㈠、㈡者， 各需拿出30萬元補償抽中㈢、㈣、㈤之人。上開抽籤結果為 上訴人抽中上開附件一所示編號㈠部分；訴外人涂明註抽中 ㈡部分；被上訴人抽中㈢部分；訴外人涂文忠抽中㈣；訴外 人涂竹壽抽中㈤。五人就抽中部分範圍之土地各自管理使用 ，並與其他共有人達成分管協議，上訴人亦得到土地多數共 有人即黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂德勝、涂清松、 涂明得、涂專謀、涂黃珠、涂明註等人之同意，於所分配到 之土地範圍內興建建物。上訴人於分配到上開土地及原有房 屋外，另外於所分配到之土地範圍內增建鐵皮建物，被上訴 人與訴外人涂文忠亦均於各自分管位置興建房屋，數10年來 均無爭議，惟上訴人近日整修該鐵皮建物，被上訴人卻提起 拆屋還地訴訟，顯然違反兩造與其他共有人間之分管協議等 語，資為抗辯。
三、按共有人就共有物之分管行為，應依協議的方法而定；惟按 ，分管協議，在實務上已認為係屬民法第820 條第1 項規定 之共有物的管理行為，因此，原共有人協議分管後，如嗣後 因為共有人大部分變更或因其他情事，共有人認為有再重新 協議必要者，除原契約有特別約定不得變更者外，否則，應 得依民法第820 條第1 項規定，就共有物重新協議新的管理 方法及內容，以代替原本舊有的分管契約內容。又共有人間 就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為 管理者，為共有物之分管契約，係屬共有物管理之方法。而 關於共有物管理方法，於98年01月23日民法第820 條修正後 ，如經共有人依修正後之民法第820 條第1 項規定以共有人 過半數及其應有部分合計過半數之同意，重新成立新的管理 契約，則尚非法所不許。至於其他不同意之共有人，如認為
新成立的管理契約，協議內容顯失公平者，得依修正後民法 第820 條第2 項之規定，聲請法院以裁定變更之。惟在法院 裁定變更以前，共有人仍應受新協議成立的管理內容拘束， 尚不得主張該項新的管理內容為無效。
四、再查，本件上訴人抗辨主張伊有權占有的依據，是主張因為 在30多年前，五個兄弟間就本件系爭土地的抽籤約定。雖然 ，原審固認為兩造父親生前以抽籤方式分配給兩造及訴外人 涂明註、涂文忠、涂竹壽等五兄弟在系爭土地之使用範圍， 五兄弟各自依中籤之範圍使用迄今，認為五兄弟間確有合意 依抽籤結果各自使用範圍之分管協議存在；惟因為上訴人並 無法證明分管契約之使用範圍，上訴人抽中房屋及土地，該 房屋所坐落之土地基地，固可認定係由上訴人管理使用範圍 之分管協議約定內，然而上訴人興建如附圖編號A 、B 所示 建物坐落之土地，是否亦坐落在上訴人分管使用之範圍內， 原審因為未見上訴人提出相關證據佐實，認為上訴人未舉證 證明就附圖編號A 、B 所示建物坐落之土地亦坐落在其分管 使用範圍內，尚無從認為上訴人占用系爭土地有正當的權源 。惟查，本件系爭404 、405 地號之土地，其中嘉義縣○○ 市○○段000 地號之共有人，計有：涂萬有（權利範圍1/18 ）、涂招（權利範圍1/36）、涂德勝（權利範圍51/904）、 涂竹壽（權利範圍233/4068）、涂溪北（權利範圍1/9 ）、 黃永義（權利範圍292/4068）、涂專謀（權利範圍1/36）、 涂朝安（權利範圍1/18）、涂福生（權利範圍1/18）、涂明 全（權利範圍1/18）、涂明註（權利範圍173/4068）、涂明 達（權利範圍172/4068）、王賓（權利範圍1/18）、涂清松 （權利範圍51/904）、涂黃珠（權利範圍17/226）、涂秉豪 （權利範圍1/36）、涂鴻恩（權利範圍173/4068）、涂盛森 （權利範圍1/36）、涂志慶（權利範圍1 /18 ）等共計19人 。另外，嘉義縣○○市○○段000 地號之共有人，亦計有： 涂萬有（權利範圍1/18）、涂德勝（權利範圍1/24）、涂招 （權利範圍1/36）、涂溪北（權利範圍1/9 ）、黃永義（權 利範圍292/ 4068 ）、涂專謀（權利範圍1/36）、涂明達（ 權利範圍1/36）、涂朝安（權利範圍1/18）、涂福生（權利 範圍1/18）、涂明全（權利範圍1/18）、涂竹壽（權利範圍 173/4068）、涂明註（權利範圍173/4068）、王賓（權利範 圍1/18 ）、涂清松（權利範圍1/24）、涂黃珠（權利範圍 10283/76614 ）、涂秉豪（權利範圍1/36）、涂鴻恩（權利 範圍172/4068）、涂盛森（權利範圍1/36）、涂志慶（權利 範圍1/18）等共計19人。而查，本件依上訴人在原審於106 年9 月22日書狀提出系爭404 、405 地號土地之共有人涂專
謀、涂黃珠、涂明註、黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂 清松、涂德勝、涂招（註：由其子涂明竹代理）等10人在於 106 年6 月5 日出具之同意書【詳原審卷第109 頁】，其中 在嘉義縣○○市○○段000 地號部分，上述共有人10人再加 計上訴人涂萬有一人，合計持分比例，總共約為百分之60.9 ；另外，在嘉義縣○○市○○段000 地號部分，上述共有人 10人再加計上訴人涂萬有一人，合計持分比例，總共約為百 分之64【詳參本院卷第125 頁計算書】。
五、又查，被上訴人在原審陳稱兩造父親在世時曾以抽籤方式決 定兩造及其餘兄弟合計五人由何人使用系爭404 、405 地號 土地及坐落其上之兩間房屋，但並未特別分配土地使用位置 ，認為上訴人抗辯其占用部分係經兄弟間達成之分管協議， 無法提出證據證明；又另在本院主張附圖所示Ａ、Ｂ建物， 坐落在之前浴廁的位置上，也是鐵皮屋的位置上，因為伊先 拆除浴廁，之後上訴人涂萬有強行興建鐵皮屋，之後鐵皮屋 又拆除，又蓋本案測量的Ａ、Ｂ建物，其實這三個都是在同 一個位置上等語。顯見，因兩造父親在世時並未特別分配土 地的使用位置，故系爭Ａ、Ｂ建物即鐵皮屋所坐落之土地位 置，兩造父親在世時，實際上，並未特別分配由何人管理使 用。因此，本件系爭Ａ、Ｂ建物坐落之土地部分，在舊有的 原分管契約中，並無特別約定由何人占有使用。而查，本件 系爭嘉義縣○○市○○段000 ○000 地號土地，業於106 年 6 月5 日經由共有人涂專謀、涂黃珠、涂明註、黃永義、涂 溪北、王賓、涂盛森、涂清松、涂德勝、涂招等人以共有人 過半數及應有部分合計過半數之同意上訴人在其持有之土地 起造建物，則已符合修正後之民法第820 條第1 項規定。而 查，上述同意書，依被上訴人在原審陳稱上訴人近日在未取 得全體共有人同意下，亦未經主管機關核准，即於系爭404 、405 地號土地上興建如附圖所示編號A 、B 之建物，於上 訴人興建過程中，被上訴人多次勸阻切勿占用，上訴人仍置 之不理，一再以取得過半數共有人同意為由拒不返還上開共 有土地等語。顯見，上述同意書其中所稱之「同意持分人涂 萬有起造其持有之土地」，意思乃為同意持分人涂萬有在所 占有使用之鐵皮屋位置上，起造系爭Ａ、Ｂ建物。又查，本 件如果依證人涂明註於107 年7 月27日在準備程序中到庭之 證述：涂萬有所興建使用建物的範圍跟原本鐵皮屋的範圍是 一樣的，涂萬有所興建使用的建物是經過父親同意蓋的，涂 萬有目前建物的位置剛開始是四兄弟有同意興建的，那時候 都沒有意見，興建鐵皮屋的時候，其他四個兄弟也都沒有意 見，我們全部的地算五份，平均分配的話，鐵皮屋興建的位
置，就是涂萬有抽籤抽中的位置等語，則可得見，上訴人涂 萬有原來鐵皮屋的位置，並非係當時抽籤分配交由被上訴人 占有使用的位置，且如果平均分配的話，鐵皮屋的位置，應 該就是涂萬有抽籤抽中的位置，當時興建鐵皮屋的時候，其 他四個兄弟也都沒有意見，因此，難認為涂萬有是無權占有 使用。況且，本件業經上述共有人涂專謀、涂黃珠、涂明註 、黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂清松、涂德勝、涂招 等人已經就系爭404 、405 地號土地重新協議新的管理內容 ，同意上訴人在其持有之土地上起造建物，則其他不同意之 共有人，如果認為新的管理協議內容顯失公平者，僅得聲請 法院以裁定變更之，或請求分割本件系爭土地，惟在系爭土 地變更管理內容或分割土地以前，仍應受新的協議管理內容 的拘束。本件系爭嘉義縣○○市○○段000 ○000 地號土地 ，因於106 年6 月5 日經共有人涂專謀、涂黃珠、涂明註、 黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂清松、涂德勝、涂招等 人以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意上訴人在其 持有之土地起造建物，故共有土地先前縱然有成立之舊分管 契約存在，惟就關於上訴人涂萬有得否在其持有之土地起造 建物的部分，已應依新協議的管理內容定之，至於原本舊的 分管契約的內容，則因為已經變更而不再適用；而且系爭Ａ 、Ｂ建物坐落之土地部分，在舊的分管契約中，並無約定由 何人占有使用。而且，本件系爭嘉義縣○○市○○段000 ○ 000 地號土地，共有人有19人，當年抽籤的時候，兩造及訴 外人涂明註、涂文忠、涂竹壽等五兄弟僅是一部分的共有人 而已，如何能就系爭404 、405 地號土地成立分管契約，亦 非無疑，故被上訴人亦自承分管契約並非只有兩造父親涂金 財持有部分的子女五人達成協議即可。因此，本件縱然有成 立之舊分管契約，亦因為已經變更而不再適用，或因為當時 僅有五人協議而在實際上並未有效成立分管契約，故兩造應 不得援用舊有的已變更而不適用或未有效成立的分管契約， 而為爭執或主張。
六、至原審就上訴人雖然提出土地部分共有人同意上訴人起造之 同意書，然援引最高法院100 年度台上字第1776號民事裁判 意旨，認為土地共有人除在已有分管契約之範圍內得各自使 用收益外，對於未在自己分管範圍內之共有物特定部分占用 收益，仍須徵得其他共有人全體同意。惟查，上揭最高法院 100 年度台上字第1776號民事裁判之請求拆屋還地事件，其 原審案號為臺灣高等法院99年度上字第1355號之民事判決。 而查該案原審判決在理由欄關於重要之爭點及論據中說明： 「按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 三分之二者，其人數不予計算。民法第820 條第1 項固定有 明文。惟該條文係於98年1 月23日修正公布，並自公布後6 個月施行（見民法物權編施行法第24條第2 項規定），且並 無得溯及既往適用之特別規定，是於該條文修正前關於共有 物之管理事項，自應適用該條文修正前：『共有物，除契約 另有訂定外，由共有人共同管理之。』之規定。」顯見最高 法院100 年度台上字第1776號民事裁判意旨，認為共有人對 共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意， 所持見解的法律依據，乃係適用民法第820 條第1 項修正前 關於共有物之管理的規定。上情，與本件由共有人涂專謀、 涂黃珠、涂明註、黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂清松 、涂德勝、涂招等人在於民法第820 條第1 項修正後之106 年6 月5 日才出具之同意書，兩者案情適用法律的時間點並 不相同，故不宜相提併論，附此敘明。
七、綜據上述，本件上訴人業經共有人涂專謀、涂黃珠、涂明註 、黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂清松、涂德勝、涂招 等人以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意於106 年 6 月5 日出具同意書，同意上訴人在其持有之土地起造建物 ，因此，上訴人不論在此之前是否有權占有系爭土地，惟於 106 年6 月5 日經共有人過半數及應有部分合計過半數同意 之後，則自該日起，即已經非屬無權占有，亦無所謂之不當 得利可言。因此，本件上訴人在系爭土地上如附圖所示編號 Ａ、Ｂ建物，得繼續使用系爭土地，並無須拆除。至於本件 被上訴人主張分管契約必須要全體共有人達成協議云云，與 修正後之民法第820 條規定之意旨不符，其主張上訴人無權 占有使用系爭土地，援引民法第767 條第1 項、第821 條、 第179 條之規定，請求上訴人應將坐落系爭404 、405 地號 土地上之建物拆除騰空，將土地返還被上訴人及全體共有人 ；並請求上訴人應自起訴之日即106 年8 月11日起，至交還 上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額，核 屬無理由，不應准許。原審因認為兩造父親生前以抽籤方式 分配兩造及訴外人涂明註、涂文忠、涂竹壽等五兄弟在系爭 404 、405 地號土地之使用範圍，五兄弟各自依中籤之範圍 使用迄今，認為五兄弟間有合意依抽籤結果各自使用範圍之 分管協議，上訴人無權占有系爭土地，判決上訴人應將坐落 嘉義縣○○市○○段000 地號土地上，如附圖編號A 所示面 積0.13平方公尺之一層樓建物，暨坐落同段404 地號土地上 ，如附圖編號B 所示面積13.09 平方公尺之一層樓建物，均 拆除騰空，將土地返還被上訴人及全體共有人；及命上訴人
應自106 年8 月11日起，至交還前項土地之日止，按月給付 被上訴人1 元，所持的見解及理由，雖屬有據，固非無稽。 惟查，原審就本件系爭404 、405 地號土地之共有人涂專謀 、涂黃珠、涂明註、黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂清 松、涂德勝、涂招等10人於106 年6 月5 日出具之同意書， 認為占用系爭共有土地之特定部分，必須得全體共有人同意 ，上訴人提出部分共有人同意起造之同意書，並非經全體共 有人同意，及認為占有使用共有物之特定部分，係事實行為 ，並非管理共有物之行為，亦無民法第820 條第1 項規定之 適用，因此，原審就上述共有人涂專謀、涂黃珠、涂明註、 黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂清松、涂德勝、涂招等 10人於106 年6 月5 日出具之同意書，並未予以採用，而為 上訴人上揭敗訴之判決，依前述之說明，尚非適宜。因此， 本件上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判， 屬有理由，爰應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示 。
八、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他 攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決之 結果均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
民一庭審判長法 官 洪嘉蘭
法 官 曾文欣
法 官 呂仲玉
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書記官 吳念儒