臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度重訴字第1號
原 告 吳尚義
林春源
張國長
林增雄
賴振源
林良安
林增淵
林瓊珠
上列八人
訴訟代理人 嚴天琮律師
複 代理人 陳奕璇律師
被 告 許文科
訴訟代理人 莊安田律師
複代理人 邱創典律師
被 告 許謙治
許錕治
上列一人
訴訟代理人 嚴庚辰律師
複 代理人 吳惠珍律師
訴訟代理人 江立偉律師
被 告 何陳香即何順添之繼承人
何淑貞即何順添之繼承人
何美智即何順添之繼承人
何淑櫻即何順添之繼承人
何淑玫即何順添之繼承人
何坤聰即何順添之繼承人
上列六人
訴訟代理人 黃曜春律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年9 月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許文科應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○地號、三三六 地號土地如附圖Ａ所示部分，面積分別為二二平方公尺、四四 平方公尺之磚造樓房拆除，並將該部分土地返還全體共有人。被告何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何坤聰、何淑玫應將 坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○地號土地如附圖Ｂ所示部分， 面積四八平方公尺之鐵皮搭建物拆除，並將該部分土地返還全 體共有人。
被告許謙治、許錕治應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○地號
土地如附圖Ｃ、Ｄ所示部分，面積分別為四二平方公尺、七平 方公尺之磚造樓房及鐵皮搭建物拆除，並將該部分土地返還全 體共有人。
被告何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰應連 帶給付原告附表二所示金額，暨自民國一○六年一月十日起算 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告許文科應自民國一○六年一月十日起至返還上開第一項土 地予全體共有人之日止，按月給付原告如附表三所示金額。被告何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰應自 民國一○六年一月十日起至返還上開第二項土地予全體共有人 之日止，按月連帶給付原告如附表三所示金額。被告許謙治、許錕治應分別自民國一○六年一月十日、民國一 ○六年一月二十一日起至返還上開第三項土地予全體共有人之 日止，按月給付原告如附表三所示金額。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告許文科負擔百分之四十；被告何陳香、何淑貞 、何美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰連帶負擔百分之二九；被 告許謙治、許錕治負擔百分之三○；餘由原告負擔。本判決主文第一至三項，於原告以新臺幣伍拾柒萬元，為被告 許文科；以新臺幣叁拾玖萬元為被告何陳香、何淑貞、何美智 、何淑櫻、何淑玫、何坤聰；以新臺幣肆拾萬元為被告許謙治 、許錕治供擔保後，得假執行。但被告許文科如於假執行實施 前以新臺幣壹佰柒拾萬玖仟捌佰捌拾肆元，為原告預供擔保， 得免為假執行。被告何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何淑 玫、何坤聰如於假執行實施前以新臺幣壹佰壹拾陸萬玖仟貳佰 捌拾元，為原告預供擔保，得免為假執行。被告許謙治、許錕 治如於假執行實施前以新臺幣壹佰壹拾玖萬叁仟陸佰肆拾元， 為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第四項得假執行，但被告何陳香、何淑貞、何美智 、何淑櫻、何淑玫、何坤聰如於假執行實施前以附表四所示金 額，分別為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第五至七項得假執行；但被告以附表五所示金額為 原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告許謙治經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止（民事訴訟 法第168 條）；當事人死亡者，承受訴訟人於得為承受時， 應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事 訴訟法第175 條。查何順添原為坐落嘉義縣○○鄉○○段00 0 地號土地之共有人之一，並經原告列為本件被告提起本件 訴訟，嗣何順添於本件訴訟進行中之106 年5 月10日死亡， 其繼承人何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何坤聰、何淑 玫等6 人於民國（下同）107 年4 月3 日具狀聲明承受訴訟 ，有民事陳報暨聲請狀附卷可參（參見本院卷一第361-363 頁），則揆之民事訴訟法第175 條及第176 條之規定，自屬 合法。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。 查原告起訴時原列許文科、許謙治、許錕治、何順添等人為 被告，並聲明請求：「1.被告許文科、許謙治、許錕治應將 坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地上之建物拆除，並將 上開土地返還予原告及全體共有人。2.被告許文科、許謙治 、許錕治、何順添應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土 地上之建物拆除，並將前開土地返還予原告及全體共有人。 3.被告許文科、許謙治、許錕治應連帶給付原告新臺幣（下 同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息，及自本起訴狀繕本送達翌日起至交還上開 土地之日止，按月連帶給付原告5 萬元。4.被告許文科、許 謙治、許錕治、何順添應連帶給付原告240 萬元，及自本起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及 自本起訴狀繕本送達翌日起至交還上開土地之日止，按月連 帶給付原告4 萬元。5.訴訟費用由被告負擔。6.原告願供擔 保，請准宣告假執行」。嗣經陸續變更後，最終聲明為「1. 被告許文科應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 ○000 地號土 地上，如附圖所示編號A ，面積66平方公尺之建物全部拆除 ，並將土地返還原告及全體共有人。2.被告何陳香、何淑貞 、何美智、何淑櫻、何坤聰、何淑玫等6 人應將坐落嘉義縣 ○○鄉○段○000 地號土地上，如附圖所示編號B ，面積48 平方公尺之建物全部拆除，並將土地返還原告及全體共有人 。3.被告許謙治、許錕治應將坐落嘉義縣○○鄉○○段00 0 地號土地上，如附圖所示編號C 、D ，面積分別42平方公尺 及7 平方公尺之建物全部拆除，並將土地返還原告及全體共 有人。第4 至9 項聲明被告許文科、何陳香、何淑貞、何美 智、何淑櫻、何坤聰、何淑玫、許謙治、許錕治各應給付原 告附表一所示之金額，並均自起訴狀繕本送達翌日起至返還
上揭土地之日止，按月給付原告如附表二所示之金額。」（ 見本院卷二第21頁）經核原告係依嘉義縣大林地政事務所10 7 年3 月20日複丈成果圖所示之內容而為更正，並無變更訴 訟標的，僅屬補充或更正事實上之陳述，以使其聲明清楚完 足，尚非屬訴之變更或追加，於法並無不合，先予敘明。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭335 地號 土地），及同地段336 地號土地（下稱系爭336 地號土地， 與系爭335 地號土地合稱系爭土地）為兩造所共有，惟被告 未經全體共有人同意，又非為全體共有人之利益，被告許文 科占用系爭335 、336 地號土地如附圖A 所示部分，面積分 別為22平方公尺、44平方公尺；被告何陳香等6 人占用系爭 336 地號土地如附圖B 所示部分，面積48平方公尺；被告許 謙治、許錕治占用系爭336 地號土地如附圖C 、D 所示部分 ，面積分別42平方公尺、7 平方公尺，並在其上興建地上物 ，致原告受有損害，故依民法第767 條第1 項及同法第821 條之規定，請求被告將系爭土地上之建物拆除，並將土地返 還全體共有人。
㈡、又被告無法律上原因，受有使用系爭土地之利益，致原告受 有損害，原告自得依民法第179 條之規定，請求被告返還相 當於租金之價額。系爭土地坐落民雄市區最繁榮之市場位置 ，且為雙面臨路之三角窗，被告許文科、許謙治、許錕治應 以系爭土地各年度申報地價之年息9%計算相當於租金之不當 得利，被告何坤聰等人則以8%計算，依此計算結果，被告許 文科自101 年度起至105 年度止所受租金利益為387,007 元 、何順添之繼承人即被告何坤聰等6 人自100 年度起至105 年度止所受租金利益為478,939 元、被告許謙治、許錕治自 100 年度起至105 年度止所受租金利益為550,034 元，是被 告應返還原告上開相當於租金之不當得利。
㈢、被告許謙治、許錕治雖辯以原告之被繼承人林文芳前於37年 6 月1 日簽立「賣契證」（下稱系爭賣契證一）將其應有部 分以1 萬元出售吳茂才，吳茂才又於同年7 月30日復簽立「 賣契證」（下稱系爭賣契證二）將該地轉售予被告許謙治、 許錕治之被繼承人許水木，林文芳並因此書立「所有權得喪 申告書」將其所有房地移交許水木占有等語，惟上開所有權 得喪申告書為日據時期之申請書，林文芳、許水木竟於光復 後8 年仍以日據時期之申請書做為房地移轉，其效力已有疑 義。況該申告書之日期記載不完整，復參38年6 月間舊4 萬 元僅可兌換1 元，而斯時之1 萬元售價僅價值台幣0.25元，
林文芳僅以0.25元出售其所有系爭土地之應有部分，實不合 理，故原告否認系爭賣契證一、二及上開得喪申告書之真正 。又縱認上開賣契約一、二及得喪申告書為真正，然被告許 謙治、許錕治迄今均未辦理所有權移轉登記，故被告僅取得 所有權移轉登記請求權，而不得基於所有權人地位對原告有 所主張，又上開系爭賣契證一之兩造當事人為林文芳及吳茂 才，賣契約二之兩造當事人為吳茂才及許水木，原告為林文 芳之繼承人，與被告許謙治、許錕治之被繼承人許水木間並 非買賣關係之相對人，基於債之相對性原則，被告許謙治、 許錕治不能對原告抗辯其等係買賣關係而有權占有系爭土地 。縱又認被告許謙治、許錕治該部分之抗辯有理由，惟上開 買賣契約迄今已逾15年，被告許謙治、許錕治基於買賣關係 所生之權利亦已罹於時效，故被告許謙治、許錕治此部分所 辯顯無理由。
㈣、被告許文科、許錕治雖均辯稱要以其等代原告墊繳之地價稅 抵銷應返還原告相當於租金之不當得利，惟基於時效考量， 原告僅得向被告許文科、許錕治請求相當於5 年租金之不當 得利，為求公允，被告許文科、許錕治亦應僅得以近5 年所 墊繳之地價稅為抵銷。又無論被告許文科、許錕治之抵銷請 求權係5 年或15年，均應自被告許文科、許錕治107 年5 月 4 日提出之日起往前計算5 年或15年。
㈤、並聲明：1.被告許文科應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 ○ 000 地號土地上，如附圖所示編號A ，面積66平方公尺之建 物全部拆除，並將土地返還原告及全體共有人。2.被告何陳 香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何坤聰、何淑玫等6 人應將 坐落嘉義縣○○鄉○段○000 地號土地上，如附圖所示編號 B ，面積48平方公尺之建物全部拆除，並將土地返還原告及 全體共有人。3.被告許謙治、許錕治應將坐落嘉義縣○○鄉 ○○段000 地號土地上，如附圖所示編號C 、D ，面積分別 42平方公尺及7 平方公尺之建物全部拆除，並將土地返還原 告及全體共有人。4.至9.被告應給付原告如107 年7 月3 日 民事辯論意旨狀附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。10. 訴訟費用由被 告負擔。11.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰則 以：
㈠、其等之被繼承人何順添於67年間與其兄長共同向許水木即被 告許謙治、許錕治之父親購買系爭336 地號土地及其上門牌 號碼中樂路55號之鐵皮房屋（下稱系爭55號房屋），嗣更交 換取得何順添之兄長對系爭336 地號土地之持分，故何順添
於系爭336 地號土地上應有部分共有1920分之532 ，而該土 地上之鐵皮屋為許水木興建，並已使用多年，從未有人提出 異議，依經驗法則可推知上開鐵皮房屋業經全體共有人同意 始興建，其等並非無權占有系爭336 地號土地。況其等所有 系爭土地面積有48.49 平方公尺，而系爭55號房屋僅占地48 平方公尺，既占有面積未超過其等之應有部分，原告並未受 有何損害，其等亦無受有何利益，應無不當得利之事實。㈡、縱認被告何陳香等人應返還原告相當於租金之不當得利，惟 系爭55號房屋自何順添購買迄今均無人居住使用，房屋破爛 又非供營業用，依土地法第105 條準用第97條規定，應考量 該屋長年未居住、並殘破不堪等情，將系爭土地總面積扣除 東側道路面積後，再以該面積申報地價年息2%計算土地年租 金總價始為公允。
㈢、並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.訴訟費用由原 告負擔。3.如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行 。
三、被告許文科則以：
㈠、其所有系爭335 、336 地號土地上之應有部分各均為3 分之 1 ，換算其於系爭土地上所有合併面積共有76平方公尺，而 其占用附圖所示A 部分之面積僅有66平方公尺，未逾上開其 應有部分面積，應無不當得利。
㈡、縱認被告許文科應返還原告相當於租金之不當得利，惟應以 申報地價年息8%計算較為公允，又原告雖請求100 年12月1 日起至107 年3 月8 日止相當於租金之不當得利，惟其中10 0 年、101 年之不當得利已逾15年時效，已不得再向被告許 文科請求返還。
㈢、另被告許文科自83年起至96年間持續有幫原告代繳地價稅共 268,699 元，該部分應無回推15年時效之問題，故原告應全 數返還被告許文科上開268,699 元，被告許文科就該債權與 原告之不當得利返還請求債權應可相互抵銷。
㈣、並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決 願供擔保請准免予假執行。3.訴訟費用由原告負擔。四、被告許謙治、許錕治則以：
㈠、系爭335 、336 地號土地於75年重測前分別為民雄段351 地 號、350-1 地號土地，在日據時期時上開2 筆土地為訴外人 林文芳、被告許文科、許水木所共有。嗣林文芳於37年6 月 1 日將其所有部分，以1 萬元出售予吳茂才，吳茂才又於37 年7 月30日以1 萬元出售給許水木，該二次買賣並均分別簽 有賣契證為憑，嗣林文芳更於同年8 月間簽立家屋所有權得 喪申告書正式將房地移交給許水木。許水木死亡後由被告許
謙治、許錕治繼承系爭土地，故其等占有系爭土地係因債權 買賣契約而來，實屬有權占有，原告既為林文芳之繼承人， 自應承受林文芳生前出售系爭土地之義務，是原告不得對其 等主張拆屋還地及返還相當於租金之不當得利。㈡、縱認被告許謙治、許錕治應返還原告相當於租金之不當得利 ，惟其等在系爭335 、336 地號土地上分別各有1920分之54 及6 分之1 之應有部分，故應扣除上開其等應有部分之面積 後，再參被告許謙治、許錕治於另案即鈞院105 年度簡上字 第78號之判決意旨，認應以申報地價額年息7%計算相當於租 金之不當得利較為公允。又原告雖請求100 年12月1 日起至 107 年3 月8 日止相當於租金之不當得利，惟其中100 年、 101 年之不當得利已逾15年時效，已不得再向被告許謙治、 許錕治請求返還。
㈢、另被告許錕治自89年起至96年間持續有幫原告代繳地價稅共 278,865 元，該部分應無回推15年時效之問題，故原告應全 數返還被告許謙治上開278,865 元，被告許錕治就該債權與 原告之不當得利返還請求債權應可相互抵銷。
㈣、並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決 願供擔保請准免予假執行。3.訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷：
㈠、原告起訴主張系爭土地為兩造所共有，惟被告等人未經全體 土地共有人同意，又非為全體共有人之利益，被告許文科占 用系爭土地附圖所示A 部分；被告何陳香等6 人占用系爭33 6 地號土地附圖所示B 部分；被告許謙治、許錕治占用系爭 336 地號土地附圖所示C 、D 部分，並在其上興建地上物， 致原告受有損害，故依民法第767 條第1 項及同法第821 條 之規定，請求被告將系爭土地上之建物拆除，將土地返還全 體共有人，並給付相當於租金之不當得利等語。㈡、被告何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰以 ：其等之被繼承人何順添於67年間與其兄長共同向許水木即 被告許謙治、許錕治之父親購買系爭336 地號土地及其上系 爭55號房屋，嗣更交換取得何順添之兄長對系爭336 地號土 地之持分，故何順添於系爭336 地號土地上應有部分共有19 20分之532 （已於106 年8 月30日因分割繼承由被告何坤聰 登記取得所有權），而該土地上之鐵皮屋為許水木興建，並 已使用多年，從未有人提出異議，依經驗法則可推知上開鐵 皮房屋業經全體共有人同意始興建，其等並非無權占有系爭 336 地號土地。況被告何坤聰所有系爭土地面積有48.49 平 方公尺，而系爭55號房屋僅占地48平方公尺，既占有面積未 超過其等之應有部分，原告並未受有何損害，其等亦無受有
何利益，應無不當得利之事實。被告許文科以：其所有系爭 土地之應有部分各均為3 分之1 ，換算其於系爭土地上所有 合併面積共有76平方公尺，而其占用附圖所示A 部分之面積 僅有66平方公尺，未逾上開其應有部分面積，應無不當得利 。縱認應返還原告相當於租金之不當得利，亦應以申報地價 年息8%計算較為公允。被告許謙治、許錕治則以：系爭土地 於75年重測前分別為民雄段351 地號、350-1 地號土地，在 日據時期上開2 筆土地為訴外人林文芳、被告許文科、許水 木所共有。嗣林文芳於37年6 月1 日將其所有部分，以1 萬 元出售予吳茂才，吳茂才又於37年7 月30日以1 萬元出售給 許水木，該二次買賣並均分別簽有賣契證為憑，嗣林文芳更 於同年8 月間將房地移交給許水木。許水木死亡後由被告許 謙治、許錕治繼承系爭土地，故其等占有系爭土地係因債權 買賣契約而來，實屬有權占有，原告既為林文芳之繼承人， 自應承受林文芳生前出售系爭土地之義務，是原告不得對其 等主張拆屋還地及返還相當於租金之不當得利等語資為抗辯 。
㈢、經查，系爭土地為兩造所共有，有土地登記第一類謄本2 份 附卷可資佐證。（見本院卷一第153-165 頁；第379 頁）地 上目前有被告許文科所有如附圖所示A 部分，面積合計為66 平方公尺之RC造三樓半樓房；被告何陳香、何淑貞、何美智 、何淑櫻、何淑玫、何坤聰等人所有如附圖所示B 部分，面 積48平方公尺之鐵皮平房；及被告許謙治、許錕治所有如附 圖所示之C 、D 部分，面積分別為42、7 平方公尺之RC造二 層樓房、鐵皮造平房等情，業經本院履勘現場，製作有勘驗 筆錄乙份附卷可稽。（見本院卷一第139-143 頁）並囑託嘉 義縣大林地政事務所繪製複丈成果圖乙份在卷足憑。（見本 院卷一第387頁）兩造對此亦不爭執，可堪信為真實。㈣、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由。（最高法院72年度台上字第1552號 判決意旨參照）次按未經共有人協議分管共有物，共有人對 共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。 如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益 ，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有 人返還占有部分。（最高法院74年度第2 次民事庭會議決議 ）被告許文科雖辯稱伊所占用土地之面積並未超過伊應有部 分之面積云云；被告許謙治、許錕治雖辯稱伊等係繼承自父
親許水木之應有部分，而原告之被繼承人即訴外人林文芳已 將其所有部分出售予訴外人吳茂才，吳茂才又將之出售予許 水木，故伊等是為有權占有云云。被告何陳香、何淑貞、何 美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰辯稱其等之被繼承人何順添 與其兄長向訴外人許水木購買系爭336 號土地及地上鐵皮建 物，嗣何順添再與其兄長再交換而取得系爭336 地號土地之 應有部分共1920分之532 云云。縱認被告等人上開之抗辯均 為真正，凡此僅足以證明其等取得系爭土地應有部分變動之 經過情形，或其占有系爭土地之實際面積為何，但均不足以 證明伊等占有使用系爭土地，業經其他共有人之同意或共有 人間相互間曾定有分管系爭土地之協議。此外，被告許文科 、何陳香、何淑貞、何美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰、許 謙治、許錕治等人均未能舉證證明其等有經其他共有人之同 意，得在系爭土地上興建上開建物，或經全體共有人定有分 管協議，而得就上開地上建物所在位置占有系爭共有土地之 特定部分。揆諸上開實務見解，被告等人之占有系爭土地即 屬無權占有，原告本於共有人之地位，自得請求被告等人交 還所占有之土地。
㈤、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地，依社會 通常觀念可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無 法對土地為使用收益，而受有同額之損害，為社會通常之觀 念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按，土地 法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土 地及其建築物申報總價年息百分之十為限」；同法第105 條 規定：「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定， 於租用基地建築房屋均準用之。」又所謂土地之總價額，係 指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法 定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明 文。再按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外， 尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地 之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決 定，並非必達申報總地價年息10％最高額，最高法院固著有 68年度台上字第3071號判例意旨可參。本院審酌被告許文科 所有RC造三樓半樓房，位於民雄鄉中樂路與文化路三角窗， 緊鄰民雄鄉中樂村傳統市場，經濟活動頻繁，為民雄市區精 華地段，目前由其子許瑞模經營三和藥局；被告何陳香、何 淑貞、何美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰所有之鐵皮平房， 雖屋況老舊，內部裝潢斑駁，天花板掉落，無人居住，但東 側緊鄰前開許文科所有之樓房，亦鄰近民雄市場，商業活動
繁榮；被告許謙治、許錕治所有建物，面臨文化路，其北側 緊鄰許文科所有之上開樓房，目前經營越南美食小吃等情， 業據本院履勘現場，並製作勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷一 第139-143 頁）。且有現場照片八幀可資佐證。因此，本院 認就被告許文科部分，應以系爭土地申報地價總價額年息8 ％計算相當於租金之不當得利；就被告何陳香、何淑貞、何 美智、何淑櫻、何淑玫、何坤聰、許謙治、許錕治部分，均 應以系爭土地申報地價總價額年息7 ％計算相當於租金之不 當得利為適當（計算式詳如附表一所示）。原告得請求被告 等人自起訴之日即105 年12月20日回溯5 年之損害金，及自 起訴狀繕本送達各該被告翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之遲延利息（詳如附表二及附件所示）。及自起訴狀 繕本送達各該被告翌日起至交還土地之日止，按月給付如附 表三及附件所示之損害金，為有理由，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。
㈥、又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，依 民法第334 條第1 項之規定，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷。被告許文科主張伊歷年來已為原告之被繼承人 林文芳代繳地價稅合計268,699 元；被告許謙治歷年來已為 原告之被繼承人林文芳代繳地價稅合計278,865 元，並提出 歷年代繳地價稅統計表暨嘉義縣財政稅務局地價稅繳納證明 書（見本院卷二第85-121頁；卷一第423-497 頁）。並主張 以此抵銷上開應給付原告之相當於租金之不當得利。原告對 於被告許文科、許謙治抵銷之主張及已代繳地價稅之金額均 不爭執，惟主張應與相當於租金之不當得利為相同之處理， 僅能請求回溯5 年之代繳稅額云云。然而，原告此項主張尚 乏法律依據，自不可採。因而，被告許文科、許謙治所得主 張抵銷之稅額分別確定為268,699 元、278,865 元。經與原 告得請求被告許文科、許謙治給付之相當於租金之不當得利 合計分別233,274 元、142,603 元（詳如附件計算表），相 互抵銷後，原告已無從再請求被告許文科、許謙治回溯5 年 之相當於租金不當得利，故原告此部分之請求為無理由，應 予駁回。至於被告許文科、許謙治未能完足抵銷之餘額，尚 待被告交還土地之日確定之時，亦可主張抵銷該部分之不當 得利，附此敘明。
㈦、從而，原告本於民法第767 條物上請求權及同法第179 條之 不當得利請求權，請求被告等人將原告共有之土地上之建物 拆除，並將土地交還全體共有人。另請求被告等人依附表所 示給付相當於租金之不當得利，除被告許文科、許謙治主張 抵銷部分外，均有理由，應予准許。逾此部分之不當得利請
求，為無理由，應予駁回。
㈧、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。㈨、本判決第1 至3 項兩造陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執 行或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣 告假執行及免為假執行。本判決第4 至7 項原告勝訴部分， 所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自當由本院依職權宣告假執行，並依被告 聲請准供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
民事第一庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
書記官 許庚森
附表一：
┌─┬───┬────────┬───────┬─────┬─────┬─────┬───────────────────┐
│編│被告 │占用土地之地號 │申報地價 │占用面積 │不當得利 │不當得利 │不當得利（五年）計算式 │
│號│ │ │ │(平方公尺)│(五年) │(每月) │ │
├─┼───┼────────┼───────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤
│１│許文科│系爭335地號土地 │100年：32,080 │22 │260,797元 │4,386元 │一、100年12月21日-12月31日：1,670元 │
│ │ │ │101年：32,080 │ │ │ │ (32,080×22×8%÷12×11/31)。 │
│ │ │（許文科應有部分│102年：29,002 │ │ │（計算式：│二、101年：56,461元(32,080×22×8%)。 │
│ │ │1/3） │103年：29,002 │ │ │29,902×22│三、102年：51,044元(29,002×22×8%)。 │
│ │ │ │104年：29,002 │ │ │×8%÷12）│四、103年：51,044元(同上)。 │
│ │ │ │105年：29,002 │ │ │。 │五、104年：51,044元（同上） │
│ │ │ │ │ │ │ │六、105年1月1日-12年20日： │
│ │ │ │ │ │ │ │ 49,534元【29,002×22×8%×(11/12 │
│ │ │ │ │ │ │ │ +1/12×20/31)】。 │
│ │ │ │ │ │ │ │七、五年不當得利總計：260,797元。 │
│ │ ├────────┼───────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤
│ │ │系爭336地號土地 │100年：27,200 │ 44 │439,028元 │7,146元 │一、100年12月21日-12月31日：2,831元 │
│ │ │ │101年：27,200 │ │ │ │ (27,200×44×8%÷12×11/31)。 │
│ │ │（許文科應有部分│102年：24,360 │ │ │（計算式：│二、101年：95,744元(27,200×44×8%)。 │
│ │ │1/3） │103年：24,360 │ │ │24,360×44│三、102年：85,747元(24,360×44×8%)。 │
│ │ │ │104年：24,360 │ │ │×8%÷12）│四、103年：85,747元(同上)。 │
│ │ │ │105年：24,360 │ │ │ │五、104年：85,747元（同上） │
│ │ │ │ │ │ │ │六、105年1月1日-12年20日： │
│ │ │ │ │ │ │ │ 83,212元【24,360×44×8%×(11/12+ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 1/12×20/31)】。 │
│ │ │ │ │ │ │ │七、五年不當得利總計：439,028元。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│２│何陳香│系爭336地號土地 │100年：27,200 │48 │419,073元 │6,821元 │一、100年12月21日-12月31日：2,702元 │
│ │、何淑│ │101年：27,200 │ │ │ │ (27,200×48×7%÷12×11/31)。 │
│ │貞、何│（何陳香等人公同│102年：24,360 │ │ │（計算式：│二、101年：91,392元(27,200×48×7%)。 │
│ │美智、│共有應有部分 │103年：24,360 │ │ │24,360×48│三、102年：81,850元(24,360×48×7%)。 │
│ │何淑櫻│532/1920） │104年：24,360 │ │ │×7%÷12）│四、103年：81,850元(同上)。 │
│ │、何淑│ │105年：24,360 │ │ │ │五、104年：81,850元（同上） │
│ │玫、何│ │ │ │ │ │六、105年1月1日-12年20日： │
│ │坤聰 │ │ │ │ │ │ 79,429元【24,360×48×7%×(11/12 │
│ │ │ │ │ │ │ │ +1/12×20/31)】。 │
│ │ │ │ │ │ │ │七、五年不當得利總計：41,9073元。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│３│許謙治│系爭336地號土地 │100年：27,200 │49 │427,804元 │6,963元 │一、100年12月21日-12月31日：2,759元 │
│ │、許錕│ │101年：27,200 │ │ │ │ (27,200×49×7%÷12×11/31)。 │
│ │治 │（許謙治應有部分│102年：24,360 │ │ │（計算式：│二、101年：93,296元(27,200×49×7%)。 │
│ │ │為54/1920；許錕 │103年：24,360 │ │ │24,360×49│三、102年：83,555元(24,360×49×7%)。 │
│ │ │治應有部分為 │104年：24,360 │ │ │×7%÷12）│四、103年：83,555元(同上)。 │
│ │ │532/1920） │105年：24,360 │ │ │ │五、104年：83,555元（同上） │
│ │ │ │ │ │ │ │六、105年1月1日-12年20日： │
│ │ │ │ │ │ │ │ 81,084元【24,360×49×7%×(11/12 │
│ │ │ │ │ │ │ │ +1/12×20/31)】。 │
│ │ │ │ │ │ │ │七、五年不當得利總計：427,804元。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴───┴────────┴───────┴─────┴─────┴─────┴───────────────────┘
附表二、
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│ 五年不當得利給付表： │
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│應給付人→│許文科 │何陳香、何淑貞│許謙治、許錕治│
│ │ │、何美智、何淑│ │
│受給付人↓│ │櫻、何淑玫、何│ │
│ │ │坤聰 │ │
├─────┼──────┼───────┼───────┤
│吳尚義 │116,637元 │69,846元 │71,301元 │
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│林春源 │16,662元 │9,978元 │10,186元 │
├─────┼──────┼───────┼───────┤
│張國長 │16,662元 │9,978元 │10,186元 │
├─────┼──────┼───────┼───────┤
│林增雄 │16,662元 │9,978元 │10,186元 │
├─────┼──────┼───────┼───────┤
│賴振源 │16,662元 │9,978元 │10,186元 │
├─────┼──────┼───────┼───────┤
│林良安 │16,662元 │9,978元 │10,186元 │
├─────┼──────┼───────┼───────┤
│林增淵 │16,662元 │9,978元 │10,186元 │
├─────┼──────┼───────┼───────┤
│林瓊珠 │16,662元 │9,978元 │10,186元 │
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附表三、
┌────────────────────────────┐