臺灣南投地方法院刑事判決 107年度審易字第334號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張清鑫
選任辯護人 陳光龍律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2056
號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡
式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官
獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
張清鑫犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之傳真機貳臺、計算機貳臺、碎紙機貳臺、感熱紀錄紙拾貳捲、筆記型電腦壹部、六合彩手冊肆本、空白六合彩傳真單壹疊、倍數表壹張、匯款帳號資料肆張、帳冊參本、手寫簽單壹張、特別號全車下注簽單貳張、傳真簽單拾壹份、數據機壹臺，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠張清鑫意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得 出入場所賭博財物之集合及接續犯意，自民國106年2月經前 案判決後之某日起，至107年4月26日18時10分許為警查獲時 止，提供其所承租位於南投縣○○市○○路000巷00號4樓之 5之處所，作為聯繫不特定多數人賭博意思之空間，並聚集 不特定多數人之財物參與賭博，且與之對賭，賭博方式係由 不特定之賭客以傳真之方式向張清鑫下注，每注賭金為新臺 幣（下同）100元，並由賭客自數字1號至49號間，任選號碼 組合為1注，而與每週二、四、六晚間之香港六合彩開獎號 碼核對，賭客如簽中「2星」者，每注可得簽注金額57倍之 彩金；簽中「3星」者，每注可得簽注金額570倍之彩金；簽 中「4星」者，每注可得簽注金額7500倍之彩金，如未簽中 ，則所簽注之賭金均歸張清鑫所有，以此方式牟利，每月約 獲利2、3萬元。嗣於107年4月26日18時10分許，為警持搜索 票至上址執行搜索，當場扣得傳真機、計算機、碎紙機各2 臺、感熱紀錄紙12捲、筆記型電腦1部、六合彩手冊4本、空 白六合彩傳真單1疊、倍數表1張、匯款帳號資料4張、帳冊3 本、手寫簽單1張、特別號全車下注簽單2張、傳真簽單11份 、數據機1臺、行動電話1支，而查獲上情。
㈡案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
二、證據名稱：
㈠被告張清鑫於警詢、偵訊、準備程序及審理中之自白。 ㈡南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表1 份、現場照片8幀。
㈢扣得傳真機、計算機、碎紙機各2 臺、感熱紀錄紙12捲、六 合彩手冊4 本、空白六合彩傳真單1 疊、倍數表1 張、匯款 帳號資料4 張、帳冊3 本、手寫簽單1張 、特別號全車下注 簽單2 張、傳真簽單11份、數據機1 臺、筆記型電腦1 部。三、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，當 不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無 形者，以現今科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達 賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博 ；次按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，並不以其場所為 公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定 之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空 間場地始足為之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均 可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網 址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，僅係行為方 式之差異，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年台 非字第214號、94年度台非字第108號判決意旨參照）。又按 刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數 人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時 聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數 人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立 本罪。是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供 給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第26 6條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。 ㈡被告自106 年2 月經前案判決後之某日起，至107 年4 月26 日18時10分許為警查獲止，提供上揭場所，聚集不特定多數 人簽賭下注，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆 、延續之特質，是被告意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚 眾賭博之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之 集合犯，應包括性地各論以一罪。至其於上開期間內先後多 次與不特定多數賭客對賭之賭博行為，則屬侵害同一社會法 益之接續犯罪，亦屬包括一罪。又起訴意旨雖認被告係「自 107 年1 月間起」( 下稱A 時點) 為本案犯行，而漏載被告 「自106 年2 月經前案判決後之某日起」至「A 時點」間之 犯行，然此部分與起訴犯罪事實間具集合犯及接續犯之實質 上一罪關係，均為起訴效力所及，本院應併予審理。又此部 擴張事實，既經蒞庭檢察官當庭表示欲加以更正( 見107 年
8 月6 日及10月9 日審判筆錄) ，以示併辦之意，復經被告 特別明白表示一併認罪( 見107 年8 月6 日審判筆錄) ，堪 認對其防禦權並無影響，併予敘明。
㈢被告以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。 ㈣按接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執 行完畢後5年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件(最 高法院95年度台上字第7346號刑事判決要旨參照) ，同屬包 括一罪而有「法定接續犯」之稱之集合犯，亦同。查被告於 106 年間因賭博案件，經本院以106 年度投簡字第1 號判決 判處有期徒刑5 月確定，於106 年2 月23日易科罰金執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。而被告 於106 年2 月23日後之本案犯行，係在前開犯罪所處有期徒 刑執行完畢後5 年以內，是本案仍屬受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤爰審酌被告除前有上揭構成累犯之賭博案件( 圖利聚眾賭博 罪) 之前案紀錄，已如前述外，尚有於94年間因賭博案件( 圖利聚眾賭博罪) ，經本院以94年度投刑簡第395 號判決判 處有期徒刑3 月確定，於94年10月21日易科罰金執行完畢等 情，有前開前案紀錄表1 份、前開2 則判決網路影印本各1 份在卷可稽，可知其屢次因經營六合彩賭博而涉犯圖利聚眾 賭博罪，素行非佳。猶不知悔改，不思以正當手段賺取錢財 ，於前案遭判決有罪後，不久即再度經營六合彩賭博，以從 中獲取不法利益，助長他人投機心理，有害社會善良風氣， 而3 犯本案圖利聚眾賭博罪，可知對之量處得易科罰金之刑 度，尚不足以遏止其再犯本罪，惟兼衡其經營簽賭時間、規 模、所得獲利情形，暨終知坦承犯行之犯後態度，及自陳母 親年逾8 旬，年事已高，且其現與其配偶共同經營麵攤，收 入穩定等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官具體求 處有期徒刑1 年，稍嫌過重，併予敘明。
四、沒收部分：
㈠扣案之傳真機、計算機、碎紙機各2臺、感熱紀錄紙12捲、 六合彩手冊4本、空白六合彩傳真單1疊、倍數表1張、匯款 帳號資料4張、帳冊3本、手寫簽單1張、特別號全車下注簽 單2 張、傳真簽單11份、數據機1 臺、筆記型電腦1 部，均 為供本案犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷（ 參見本院卷第52頁），均應依刑法第38條第2項前段規定宣 告沒收。至扣案之行動電話1支，業據被告自陳非供本案犯 罪所用，復無其他證據可資證明係供本案犯罪所用，是不予
宣告沒收，併予指明。
㈡未扣案之犯罪所得部分，固有扣案之帳冊3本在卷可查，然 依觀帳冊所載內容，尚無從僅據此核算被告本案犯罪所得情 形，然依被告自述每月實際交至伊手上之數額大約2、3萬元 ，其經營期間係自106年2月經前案前決後之某日起至107 年 4月26日18時10分許為警查獲時止等節（參見本院卷第59 頁 、第119頁），依罪疑唯輕原則，可認被告每月實際取得之 不法利得為2 萬元，而其為警查獲時點為107 年4 月26日， 該月雖尚未完了，然亦已接近末了，可認其實際取得之不法 利得亦為2 萬元，是認被告經營期間為15個月，犯罪所得為 30 萬 元（計算式：2 萬元/ 月×15個月=30 萬元），惟未 扣案，是應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
五、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項。
㈡刑法第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第47條第1 項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項。 ㈢刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段。六、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應 附繕本）。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，經檢察官廖秀晏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第五庭 法 官 葉峻石
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張亞筑
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，
得併科3千元以下罰金。